关于印发宿迁市非公办医疗卫生机构国有资产管理暂行办法实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 01:41:43   浏览:8097   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

关于印发宿迁市非公办医疗卫生机构国有资产管理暂行办法实施细则的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


关于印发宿迁市非公办医疗卫生机构国有资产管理暂行办法实施细则的通知

宿政办发〔2010〕186号


各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市湖滨新城、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市非公办医疗卫生机构国有资产管理暂行办法实施细则》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻落实。

宿迁市非公办医疗卫生机构国有资产
管理暂行办法实施细则

第一章 总则

  第一条 根据《市政府关于印发宿迁市非公办医疗卫生机构和民办学校国有资产管理暂行办法的通知》(宿政发〔2010〕33号),制定本实施细则。
  第二条 本细则所称的非公办医疗卫生机构是指全市依法登记设立的所有非公办和混合所有制医疗卫生机构。
  第三条 本细则所称的国有资产是指各级政府对我市非公办医疗卫生机构投入的资金、设备、物资等。
  第四条 市、县(区)成立医疗卫生事业投资管理中心(以下简称卫投中心),设在市、县(区)卫生局,负责非公办医疗卫生机构国有资产的管理和监督,接受市、县(区)国资委(办)的指导和市、县(区)财政、审计部门的监督,保证政府投入权益。
  第五条 各级政府投入非公办医疗卫生机构的资金、设备、物资等,通过市、县(区)卫投中心采取参股、借款、租赁等形式投入,纳入国有资产管理。

第二章 投资及管理形式

  第六条 各级政府投入的资金,以参股或借款的方式进行管理。
  各级政府投入非公办医疗卫生机构的资金,主要用于非公办医疗卫生机构的基础设施建设和设备购置。
  市、县(区)卫投中心设立发展资金,专款专用,提高资金的使用效益。资金来源为同级政府拨款、上级扶持资金、借款偿还和租赁收益等。
  (一)参股
  1.医疗卫生机构需先向市、县(区)卫投中心提出书面申请,并提交如下材料:
  (1)医疗机构执业许可证原件及复印件。
  (2)法人代表身份证原件及复印件。
  (3)加盖单位公章的申请材料。
  (4)国家、省、市、县(区)有关部门需要的其它材料。
  2.政府资金投入前,市、县(区)卫投中心应委托有资质的评估机构对非公办医疗卫生机构资产进行评估,评估结果报同级财政部门备案,评估费用由被评估单位承担。
  3.市、县(区)卫投中心和非公办医疗卫生机构签订国有资产投资管理协议,被参股单位应向市、县(区)卫投中心开具出资证明书或股权证明。
  4.政府资金以股份投入的,被参股单位要及时修改原单位章程,明确投入方与被投入方权利和义务。
  5.各级政府投入的资金,主要用于医疗卫生机构的基础设施项目建设和设备购置。
  6.政府投入的股份享有与被投入单位其它股东同等的受益权,但收益应折成股份后仍用于被投入单位的再投入。
  7.政府投入的股份除医疗卫生机构破产、清算等原因或因政策调整等其他不可抗拒的因素外,政府股份原则上不退出。
  (二)借款
  1.医疗卫生机构需先向卫投中心提出借款书面申请,并提交如下材料:
  (1)医疗机构执业许可证原件及复印件。
  (2)法人代表身份证原件及复印件。
  (3)加盖单位公章的申请材料。
  (4)国家、省、市、县(区)有关部门需要的其它材料。
  2.对各级政府以无息借款方式投入到非公办医疗卫生机构的资金,由市、县(区)卫投中心与医疗卫生机构以协议方式约定借款和偿还期限及用途,借款时限最长不超过五年。
  3.借款单位应按协议规定用途使用借款,不得挪作他用,并按期偿还。如逾期未还,则对逾期未还部分按协议加收占用费。
  4.偿还的资金仍由卫投中心纳入发展资金管理,用于卫生事业再投入。
  第七条 各级政府投入的设备,以租赁方式进行管理。
  (一)政府投入非公办医疗卫生机构的设备,由卫投中心租赁给非公办医疗卫生机构使用,按照设备的价值和使用年限计算,每年收取约定比例的租赁费,直至设备报废。收取的租赁费纳入发展资金,用于对卫生事业发展再投入。
  (二)对上级扶持、政府非全资购买的设备,购买设备不足的资金由非公办医疗卫生机构按照规定补齐后,由卫投中心租赁给非公办医疗卫生机构使用,按照国有资产出资的设备价值和使用年限计算,每年收取约定比例的租赁费,直至设备报废。
  (三)市、县(区)卫投中心与租赁单位签订租赁协议,约定设备的使用和回收办法,加强租赁设备的监管,确保国有资产不流失。
  (四)市、县(区)卫投中心负责对医疗卫生机构租赁设备的监督管理,确保国有资产不流失。
  
第三章 管理机构与职责

  第八条 非公办医疗卫生机构国有资产的管理内容包括:资产配置、使用、处置、会计核算、评估、登记、统计和监督等。
  第九条 市卫投中心负责对县(区)卫投中心和市直非公办医疗卫生机构国有资产实施监督管理。其主要职责是:
  (一)负责同级及以上政府投入非公办医疗卫生机构资金、设备、物资的分配及管理;负责国债项目的争取、使用和管理;负责市级医疗卫生机构的投融资管理。
  (二)按照有关规定,管理使用卫生发展资金。
  (三)组织市直非公办医疗卫生机构国有资产的清查、登记、统计报告及日常监督检查工作。
  (四)负责市直非公办医疗卫生机构国有资产配置、处置,利用国有资产对市直非公办医疗机构投资、出租、出借和担保等事项审核工作。
  (五)负责对市直非公办医疗卫生机构长期闲置、低效运转和超标准配置的国有资产调剂工作,优化国有资产配置,建立国有资产共享、共用运行机制。
  (六)履行出资人职责,选派专人做为入股医疗卫生机构股东代表,参加股东大会或董事会、监事会。
  (七)组织实施对县(区)卫投中心、非公办医疗卫生机构国有资产管理和使用情况的监督管理和评价考核。
  第十条 县(区)卫投中心负责对全县(区)非公办医疗卫生机构的国有资产实施监督管理。其主要职责是:
  (一)负责同级及以上政府投入非公办医疗卫生机构资金、设备、物资的分配及管理;负责国债项目的争取、使用和管理;负责辖区内医疗卫生机构的投融资管理。
  (二)根据国有资产管理政策规定,制定非公办医疗卫生机构国有资产管理实施方案,并组织实施和监督检查。
  (三)按照有关规定,管理使用卫生发展资金。
  (四)组织非公办医疗卫生机构国有资产的清查、登记、统计报告及日常监督检查工作。
  (五)负责非公办医疗卫生机构国有资产配置、处置,利用国有资产对非公办医疗机构投资、出租、出借和担保等事项审核工作。
  (六)负责对非公办医疗卫生机构长期闲置、低效运转和超标准配置的国有资产调剂工作,优化国有资产配置,建立国有资产共享、共用运行机制。
  (七)履行出资人职责,选派专人做为入股医疗卫生机构股东代表,参加股东大会或董事会、监事会。
  (八)组织实施对非公办医疗卫生机构国有资产管理和使用情况的评价考核。
  第十一条 非公办医疗卫生机构对本单位的国有资产实施管理,履行以下职责:
  (一)根据国有资产管理的有关规定,明确本单位国有资产管理机构和人员,并建立健全相应的管理制度。
  (二)负责本单位国有资产购置、验收入库、维护保管等日常管理,建立健全账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查工作。
  (三)负责本单位国有资产的有效利用,参与大型医疗、教学设备的效益评价。
  (四)接受市、县(区)卫投中心的监督、指导并定期上报国有资产管理工作情况。
  
第四章 资产使用与处置

  第十二条 非公办医疗卫生机构应制定国有资产购置、验收、保管、使用等内部管理办法。对国有资产进行定期清查,做到账账相符、账卡相符、账实相符。
  第十三条 国有资产的处置是指对国有资产进行产权转让或注销产权的一种行为,包括无偿调出、出售、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。
  第十四条 非公办医疗卫生机构处置资产,必须严格按照本办法的规定执行,严格履行审批程序,未经批准不得擅自处置。
  (一)资产核销、报损、报废
  非公办医疗卫生机构应在每年年终对单位资产进行清理盘点,确保国有资产保值、增值和决算的真实准确。对清理中发现的货币性资产损失核销、固定资产报损及报废,必须报经同级卫投中心同意,并根据资产的不同情况提交下列有关资料。
  1.资产处置申报表;
  2.资产报废的技术鉴定;
  3.对非正常损失责任的处理文件;
  4.其他需要提交的材料。
  (二) 资产转让
  1.申报审查。非公办医疗卫生机构处置国有资产,首先提出申请,报经同级卫投中心批准,同时提交资产处置申报表、确认资产价值的材料等有关资料。
  2.资产评估。非公办医疗卫生机构转让国有资产,应委托具有资产评估资质的机构评估,并将《资产评估报告书》报同级卫投中心审核备案。
  3.公开出售。按照公开、公平、公正的原则,在指定的产权交易所按规定的程序挂牌交易。
  第十五条 非公办医疗卫生机构因经营需要融资将国有资产抵押贷款的,应当先报请同级卫投中心同意,方可实施。
  第十六条 非公办医疗卫生机构国有资产处置收益由卫投中心按政府非税收入管理的规定,纳入卫生发展资金,实行收支两条线管理,用于卫生事业发展再投入。
  第十七条 接受国有资产投入的非公办医疗卫生机构分立、合并、终止或变更举办者时,应依法进行财务清算,并报卫投中心和审批机关核准。
  
第五章 法律责任

  第十八条 非公办医疗卫生机构在国有资产的占有、使用、管理过程中有下列行为之一的,市、县(区)卫投中心按照协议规定收回国有资产。触犯法律的,应及时移送司法机关,依法追究其刑事责任。
  (一)申请政府补助或以其他方式占有国有资产时有弄虚作假行为的。
  (二)擅自占用、使用、处置国有资产,不按规定程序报批的。
  (三)擅自利用国有资产对外投资、出租、出借和提供担保的。
  (四)不按规定进行资产评估,或在评估中与中介机构相互串通低估资产,造成国有资产流失的。
  (五)未如实进行产权登记、填报国有资产统计报表、隐瞒真实情况的。
  (六)对所管辖的国有资产造成流失不反映、不报告、不采取相应管理措施的。
  (七)其它违反国有资产管理规定行为的。
  
第六章 附则

  第十九条 本细则由市卫生局负责解释,自发文之日起实施。

下载地址: 点击此处下载
  检察机关自侦案件涉案款物的扣押、冻结,与案件当事人的切身利益密切相关,处理不当不但会侵犯公民的合法权益,而且会严重影响检察机关的形象及执法公信力。最高检历来非常重视该项工作,于2010年5月9日对《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》进行了修改完善并予印发,以期在扣押、冻结款物的制度上予以完善。但在具体执行中依然存在不少问题,本文将针对实践中存在的状况,围绕如何进行有效监督展开思考。
  一、涉案款物扣押、冻结、处理环节存在的问题

  当前,扣押、冻结款物的处理情况一般为:一是自侦部门在正常情况下,为案情需要,在搜查中发现与案件可能有关的款物予以扣押、冻结,后经查明和案情无关的,应由检察机关按照规定及时将扣押款物予以返还。二是作为证据随案移送法院的,待案件审结后由法院将涉案款物上缴国库。三是依法不宜随案移送的涉案扣押、冻结款物,应当待人民法院作出生效判决后,按照人民法院的通知分别作出处理,或将涉案款物上缴国库或予以没收或移交有关主管机关处理。四是被告人被判无罪或与涉案款物有关的指控未被认定的,应及时将涉案款物返还被扣押人或其家属。但实践中却存在如下问题:

  (一)处理不及时。对在搜查中发现与案件可能有关的款物予以扣押、冻结,后经查明和案情无关的,没有按规定及时返还;对被告人被判无罪或与涉案款物有关的指控未被认定的,不及时将涉案款物返还被扣押人或其家属,甚至久拖不还。

  (二)不随案移送。对作为证据并能够随案移送的涉案款物为了收取利息或其他原因而不依法移送。

  (三)不及时上缴。该按照法院通知上缴国库的扣押、冻结款物,不移送或者吃财政返还款。

  (四)申诉途径不明。对没有随案移送的涉案款物,当被告人被判无罪或与涉案款物有关的指控未被认定时,而涉案款物又没有及时返还的,被告人或家属应当向哪个机关申诉没有明确规定,如到了法院,法院说东西不在我们这里,无法返还;到了检察院,检察院则可能会说这是法院判决的结果,我们要将东西移送给法院,由法院来处理,造成久拖不决。

  二、扣押、冻结款物处理上存在问题的原因

  (一)扣押、冻结款物处理上法律没有明确规定。由于新刑事诉讼法中没有对扣押、冻结款物的移送作出明确规定,使检法两家在涉案款物的处理上各执己见。如对不宜随案移送的涉案款物如何界定,如果检察机关认为此物不宜移送,法院则认为此物能够移送,这种分歧如何解决则没有严格的、详尽的、可操作性强的规定,使检法两家在执法上难以作到执法有据。

  (二)对扣押、冻结款物的处理监督乏力。最高人民检察院印发的《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第四十五条规定:人民检察院纪检监察部门应当会同本院其他有关部门对本院的扣押、冻结、保管、处理涉案款物工作进行定期检查。每年至少检查一次。从实践来看,此条规定往往难以发挥有效作用。《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》中还规定人民检察院扣押、冻结、保管、处理涉案款物的相关法律文书送达或者制作完成后,办案部门应当在五日内将法律文书复印件送本院纪检监察部门。从实践看,该规定也没有完成执行。

  (三)检法两家对扣押、冻结款物处理缺乏统一的规定。对于扣押、冻结款物处理,目前在检察机关有最高人民检察院制定的《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》,但法院没有相应的关于扣押、冻结款物处理方面的专门规定。因此,在处理涉案款物上,检法两家存在着相互不衔接和配套不到位的问题。

  (四)检察人员受利益驱动而不严格执法。长期以来,受办公、办案经费短缺影响,一些检察院不得已动了涉案款物的念头,该移送的不移送先行动用或从本院上缴国库拿财政返还;也有部分办案人员利用涉案款物行违法乱纪之事,如私存、挪用,严重影响了检察机关的执法形象。

  三、结合本院实际对解决扣押、冻结款物处理中存在问题的思考

  本院在2010年3月根据上级院部署,本院开展了为期一个月的自侦案件涉案款物的扣押、冻结情况专项检查活动。活动期间,院党组特别是检察长高度重视,要求2009年成立的专项检查工作领导小组和办公室继续发挥作用,将“回头看”的各项任务分解落实到各相关部门。在检查过程中,院反贪、反渎部门围绕专项检查范围对2004年至2008年已办结的直接立案侦查案件涉案款物的扣押、冻结、处理情况进行了逐案登记检查。从检查结果看,涉案款物做到了该返还的返还,该移送的移送,该上缴的上缴,全部处理到位,没有发现违法违纪行为。但在工作中还存在一些薄弱环节,比如扣押的赃物没有专用保管场所,对特殊物品没有配备必要的存储设备。为严格认真地执行《人民检察院扣押冻结款物工作规定》,本院纪检组制定了《对扣押、冻结涉案款物的监督办法》,严格履行登记手续,定期对扣押款物进行检查,规范赃物管理室建设,防止挪用、丢失、损毁。

  对于扣押、冻结款物处理中存在问题的解决,笔者认为应当从以下几方面着手:

  (一)完善法律规定。首先,为消除检法两家在对移送扣押、冻结款物问题上的分歧,应该从立法的角度作出明确的、可操作性强的规定。其次,从案件判决来说,法院也应制定并完善相关的规定,使检法两家在扣押、冻结款物处理上达到必要的衔接和配套。再次,进一步完善人民检察院扣押、冻结款物方面的工作规定,完善对扣押、冻结款物处理设置救济机制,以充分保护当事人的权利。

  (二)强化重点环节的监督。检察机关自侦部门在处理扣押、冻结款物时要严格把握以下几点:一要重视备案。办案部门扣押、冻结、保管、处理涉案款物的相关法律文书送达或者制作完成后,应当在五日内将法律文书复印件送本院纪检组备案。法律文书包括:《立案决定书》、《扣押物品清单》、《移送审查起诉意见书》、《判决书》、《处理扣押物品清单》等。二要严格审查。具体审查:是否在立案之前扣押、冻结款物;对涉案单位私设账外资金但与案件无关而予以扣押、冻结;以虚假立案或者其他非法方式扣押、冻结款物的;扣押、冻结与案件无关的合法财产;扣押、冻结的手续不符合规定,程序不规范的。以保障扣押、冻结款物的正确性。

  (三)加强管理保护措施。为保障扣押、冻结款物的安全,负有扣押、冻结、保管、处理涉案款物权限、职责的人员岗位变动时,其所在部门应当会同本院纪检组、财务科等部门对扣押、冻结的有关款物进行检查并办理工作交接手续;对扣押物品的专用保管场所进行检查,是否符合防火、防盗、防潮、防尘等安全要求,并配备必要的计量和存储设备;定期检查扣押物品管理人员的工作有无严格封存登记和出入库手续,防止挪用、丢失、损毁等。

  (四)注重纪律约束。一是教育干警树立执法为民思想。在办案中,扣押、冻结涉案款物是为国家挽回经济损失,其最终目的是为保护当事人的合法权益,及时返还扣押款物,亦是对单位或个人公正执法的一种体现。如本院在办理一起国企厂长利用改制之机侵吞公款12万元的案件时,为保障该企业资金周转,及时返还了扣押的钱款,赢得该企业的交口称赞。二是严格队伍的管理:要求检察人员严格执行中政委“四条禁令”高检院“九条卡死”、廉洁从检十条纪律等办案纪律,认真落实《干警廉政档案谈话诫免制度》、《领导干部重大事项报告制度》等制度的规定。三是严肃责任追究:经过审查,认为有违法情形的,应当及时提出纠正意见,必要时报请检察长处理或者向上一级人民检察院纪检监察部门报告;对有关办案人员违反规定行为进行举报的,按照《纪检监察工作条例》予以受理、初核、调查、处理。从根本上杜绝违法违纪处置扣押、冻结款物的现象。

  (五)加强横向与纵向监督。一是建立本院纪检组、案管中心、行装科、业务部门的协作制约制度。纪检组坚持对涉案款物的定期检查及现场监督;案管部门通过网上办案系统与办案部门随时沟通,提醒办案部门及时处理涉案款物;业务部门作出处理决定时,行装科要认真审查手续是否完备才可办理出库。二是坚持上级院督察制度。实践中,由于碍于情面,本院监督可能落不到实处,造成不敢监督或监督只是走走过场,达不到监督的真实效用。上级检察院应当经常亲临下级院开展监督检查,若经检查后发现有违法违规扣押冻结款物现象的,要及时责令扣押冻结款的下级检察院采取措施予以纠正,并启动相应的监督制约措施。

  综上所述,检察机关自侦部门在处理自侦案件的扣押、冻结款物时,应严格按照程序办事,同时检察机关纪检监察部门应该严格执行相关监督规定,保障当事人的合法权益,提高执法公信力,提升检察机关形象。

  (作者单位:安徽省蚌埠市龙子湖区检察院)
论合同成立与生效

山东力维律师事务所 刘海亮


合同的成立与生效,是合同法律制度中两种不同的制度。《合同法》对此做了一些规定。但在实践中常常会将合同的成立与生效、不成立与不生效及无效相混淆。因此认识和掌握合同成立与生效的概念、构成要件及其联系与区别,对于我们正确认定合同法律关系及合同效力具有十分重要的意义。

所谓合同的成立,是指当事人经由要约、承诺,就合同的主要条款达成合意,即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系,表明了合同订立过程的完结。由于合同是双方或多方之间发生的法律行为,单方法律行为不能构成合同。这就意味着,成立一份合同,其主体必须是两个或两个以上,其意思表示必须一致合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在《合同法》中规定为要约、承诺。因此,合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬等内容协商一致,即达成合意。

所谓合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力,而是指符合法定生效要件的合同,便可以受到法律的保护,并能够产生合同当事人所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。

在大多数情况下,合同成立时即具备了生效的要件,因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”

但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来。这主要体现该在《合同法》第四十四条、第四十五条、和第四十六条规定的内容中。结合《合同法》及其他法律的相关规定,可以对合同的成立与生效作如下区分:

一、合同的成立与生效体现的意志不同。

合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说,即使合同已经成立,如果不符合法律法规规定的生效要件,仍然不能产生法律效力。所以,合同成立体现了合同自由的原则,体现了当事人的意志,而合同是否生效,则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。(1)

二、合同的成立与合同的生效,反映的内容不同。

合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提,合同只有在成立以后,才谈得上生效问题。也就是说,合同成立后,只有符合生效条件的合同,才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同,尽管其已经成立,并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系,但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护,有时还要受到法律的制裁。

三、二者的构成要件不同。

合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立,故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”在这里,合同“成立”的前提件是“依法”,说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”关于合同的订立,包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定,可以看出合同成立的要件一般包括:

第一,合同的主体须有一方或多方当事人;仅有一方当事人是不可能产生合意的,因而不可能成立合同。第二,合同的内容必须具备合同的必备条款。第三,合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段,并达成合意,这是合同成立的根本要件,也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式,实践合同须交付合同标的,合同才告成立。

合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件,《合同法》并没有做出明确的规定。但从逻辑上看,合同只有成立,才能考察其是否有效,合同成立是合同生效的前提。因此,合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外,根据《民法通则》第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定精神,合同生效的要件还应当包括:1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件,亦称实质要件。

有些合同,还须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形:一是附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定:“附生效条件的合同,自条件成就时生效。”“附生效期限的合同,自期限届至时生效。”所订立的合同,在所附条件成就时或所附生效时间到来时,合同才能生效:二是有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特殊形式的,应当依照法律规定。”《合同法》第四十四条第三款所规定的:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”即依照法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时,在办理了批准、登记等手续后,合同才能生效。

四、二者的效力及产生的法律后果不同。

《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”合同成立以后,当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回,合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任,这种责任一般表现为缔约过失责任。也就是说,合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行,这一点与合同成立的效力是一致的,且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说,其结果可能有多种:有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效、也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等等。其中,无效合同自始就没有法律上的约束力,当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效,有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外,还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益,因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。

五、合同成立与生效适用的法律与处理原则不同。

对合同是否成立,应当主要适用《合同法》第二章关于“合同的订立”,要约与承诺的有关规定,以及证据法关于证明责任的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同,如仅仅某些条款不具备或不明确的合同,可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺,尊重当事人的意志,通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来,从而减少无效合同的产生,减少财产的损失和浪费,充分鼓励交易(1)。而对合同是否有效的纠纷,则应当适用《合同法》第三章关于合同效力的有关规定。因为合同的效力体现了国家对合同的评价和干预,对于合同是否有效,就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此情况下,因无效合同内容或形式具有违法性,违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益,处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效,只能依据合同的生效制度确认合同无效。



--------------------------------------------------------------------------------

(1)房绍坤、郭明瑞、唐广良:《民商法原理》(三)《债权法 侵权行为法 继承法》,第232页

(2) 参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,第315页