试论夫妻忠实义务法律问题

刘成江


　　目前我国虽已将夫妻忠实义务纳入法律体系，但是随着我国经济的飞速发展，出现了很多与之相背驰的现象，而这些现象也相继引发了各种法律问题。
　　一、“换妻”
　　近些年来，西方文明社会的换妻之方刮进了中国，“换妻”游戏———即两对甚至多对夫妻为了性，互相交换自己的配偶。这种风气尤其流行于那些如深圳、上海等的大城市里，从换妻者的社会地位和身份看，居然以高学历和高收入者为最多。他们成立有专门的俱乐部，据调查俱乐部成员有很多人是中小企业的总经理、医生和留学生等高学历的专业人士，大部分是想摆脱乏味的日常生活做这种行为的。而这些俱乐部，还要求提出结婚证书或者是结婚照片，以确认是否是夫妻的身分。夫妻应该互相忠实、互相尊重，但在“刺激也许会使生活过得更丰富些”的想法下，一些人动起了“换妻”的脑筋，玩起了一种刺激而危险的游戏。这种游戏，早已违背了互相忠实、互相尊重的婚姻原则。然而，正是这种我们众人所不齿的事情，我国的著名学者李银河女士却认为这种行为活动是应当受到保护的，她把换妻称为换偶，她认为“换妻”跟“换偶”二者又很大的区别，换妻是以男性为主体，女性为客体的；而换偶是既换夫又换妻，夫妻互为交换活动的主体和客体。在博客称换偶没有道德问题，称聚众淫乱罪过时。李银河再发高论称换妻应当受到保护，换偶是公民合法权利。换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），是公民的合法权利。她认为换偶活动对社会有无伤害。李银河介绍了美国换偶情况，她认为， 少数人违反大多数人的价值观并不就是伤害社会，它违反的是一元论的价值观，并不违反多元论的价值观。同时，李银河也认为，不应当以伤害社会的名义去治少数人的罪，因为他们虽然是少数人，但是他们是人，是公民，他们有权利选择自己不伤害他人的行为方式，他们的权利应当受到保护。[1]其实笔者认为将“换妻”说成“换偶”，是一种赤裸裸的偷换概念。哪怕披着自由自愿原则的外衣，以伸张人权的人文主义精神为旗帜，‘换妻论’仍然掩盖不了本质上的激进主义立场，掀开李银河女士那‘自由主义’的天灵盖，看到的实在是一个‘性共产主义’的丑陋灵魂。有个案例说的是“扬州市有一个小学女教师，因为在丈夫的哄诱下参加了换妻俱乐部，之后竟然沉迷于其中5年，后来因为俱乐部里有一大部分人染上爱滋病，被警方顺着线索一举侦破，她老公因此丢了政府的饭碗，然后就不知所踪，学校也因此解聘了她，两个孩子不认她这个母亲，最后她在自杀两次未遂后最终被送进精神病医院治疗。” 这个案子引起我们的深思，是我们的社会太进步了还是我们的道德观念太落后了？在封建社会，女人的社会地位极其低下，是男人们的附属和附庸。女人可以像商品一样买卖，也可以同礼品一样赠送，但换妻故事却很少发生。因为中国男人最忌讳的就是绿帽子，这不但为封建的伦理道德所禁止，而且也为男人的文化心态所不容。但是在今天这个法制健全的文明社会，居然大量出现这样的事，我们是不是该想想，我们究竟是进步了吗？我们的改革开放是要我们把这些西方所谓的文明学习进来吗？显然，在这种“换妻”游戏里丈夫将自己的妻子当成了性玩偶，成为个人发泄私欲的工具。但是，这还不够，还要尝试另一种性生活，与别人交换妻子，然后供自己发泄。这种换妻的荒唐，缘于家庭责任的缺失，个人私欲的膨胀和道德的堕落。在这种荒唐的换妻游戏中，人格尊严在个人私欲面前变得一钱不值，这种荒唐的游戏最后只会导致夫妻双方反目，夫妻缘尽，婚姻在个人的私欲面前走到了尽头。我们应该思索一下为何会有这样违背伦理的现象出现并且没有被及时的消灭，这就是我们的法律还不够完善健全，虽然新修订的婚姻法对夫妻忠实义务已作出明确的规定，但第四条的规定只是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为，这一条司法解释属于倡导性条款，只是以立法的形式明确告知社会，体现的是德治结果，而非法治目标。[1]
　　二、“包二奶”
　　改革开放以来，我国经济迅速发展，沿海地区一部分人带头富裕起来，但是条件变好也引来一些弊端，很多有钱人时兴起了“包二奶”。包二奶，一般是指有配偶之男性通过提供金钱等物质利益，供养婚外异性并与其较为长期地保持异性性关系的行为。有这样一个案例,肖小姐于一九九六年间与丈夫陈某一起南下广东创业。几年间，夫妻就在东莞开办了一间毛织厂。2000年间，一次很偶然的机会，肖小姐从其丈夫的口袋中找到一张其丈夫与另一女子的亲密照片。肖小姐没有直接问丈夫，而是通过明查暗访了解到，丈夫陈某在外包养了该名姓孙的女子。陈某隔三岔五就去孙某的出租屋幽会，已有一年之久。肖小姐无法容忍丈夫的行为，就向当地法院起诉陈某，要求追究陈某的重婚罪。当地法院以肖小姐证据不足为由，将案件移交孙某出租屋所在的公安派出所处理。派出所接案后，连同当地分局刑警迅速前往孙某的出租屋调查，孙某承认与陈某相识，并发生多次性关系。公安机关于是将陈某、孙某两人拘留。但拘留期满后，公安机关却没有报检察院批捕，而是以证据不足为由，撤销了该案。[1]从这个案例我们可以看出，由于包二奶比较抽象，我国现行法律难以对这样的现象做到规范和调整，但这也就很难保护受害者权利。包二奶早在80年代初期出现在沿海开放地区，到现在，无论是经济发达地区还是落后地区，包二奶已呈增多趋势。归纳包二奶的表现形式主要有：（1）提供住房、汽车、生活费用等在外养二奶，称为“金屋藏娇”；（2）有的养暗娼，甚至还称为“从良”；（3）有的以秘书、保姆、兄妹等形式，长期保持性关系。包二奶的主体呈多元化，除港澳台商人外，还有内地厂长、经理、包工头、个体户，甚至党政干部，如广东宝安一信用社主任贪污公款，花在几个二奶身上的钱就达两千多万。包二奶跟其它违背夫妻忠实义务的现象有所不同，这种现象是有一个固定的第三者出现插足，对象具有一定的稳定性且时间保持较长，这样就引发了一个问题，对第三者是否该惩罚？
　　三、换妻、包二奶等现象引发的社会问题
　　换妻论从根本上刺伤了当前人类最广泛的一夫一妻制的家庭模式，也违反了夫妻忠实义务，“换妻”直接嘲笑了我国婚姻法的第四条，夫妻忠实义务主要是指贞操忠实义务，这样无耻的行为还有贞操可言吗？它不但有悖于个人道德和社会公德，也触犯了我国的有关法律。当换妻变成一种游戏，性就变成了一种交易，在这场危险的游戏中，传统的道德和婚姻观念被疯狂颠覆，人与人之间的信任土崩瓦解，夫妻不再忠诚，爱情不再美好，婚姻不再神圣。如果“换妻”这种荒唐的游戏得到人们的承认甚至普遍参与，那么，婚姻对于人们将毫无意义，夫妻之间要互相忠实也显得很可笑，而我国所使用的婚姻法更没有任何的约束力，也不存在什么文明的法制社会，人类从此也就没有了什么道德廉耻和社会责任，社会公德就会濒临消亡，我们就会集体陷入一种危险的境地。换妻”现象的出现是对传统家庭观念、婚姻观念、道德观念的一种冲击，也是对中国现有婚姻制度的一种冲击，出于对家庭、婚姻、社会的责任，换妻”现象可能会给社会、家庭留下诸多的后遗症，为了追求肉体上的新鲜和刺激，甚至连对方身份、健康状况等都不了解，是一种非常盲目的性行为。这些都可能会引发疾病传播、个人心理的不平衡等社会问题。而包二奶，从本质上违背了夫妻忠实义务，严重影响一夫一妻的婚姻制度，严重违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，导致家庭破裂，发生情杀、自杀，影响社会安定。这些明显违背夫妻忠实义务并对社会造成不良影响的情况已经是道德所不能规范和指引的了。所以，如何根据法律的规定来维护当事人尤其是受害一方的权利，如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚，应该引起我们的强烈关注。


北安市人民法院 刘成江
广东省人事厅


广东省人事厅关于印发广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定的通知

粤人发［2003］270号


各市、县(区)人事局：

现将《广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定》印发给你们，请认真遵照执行。



广东省人事厅

二○○三年十月二十八日

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广东省人才市场管理行政处罚程序暂行规定



第一章 总则



第一条 为了规范人才市场行政处罚行为，保障和监督政府人事行政部门实施人才市场管理，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《广东省人才市场管理条例》等有关法律法规，制定本规定。

第二条 县级以上政府人事行政部门是人才市场行政处罚(以下简称行政处罚)机关，负责本规定实施。上级政府人事行政部门应当加强对下级政府人事行政部门的指导和监督。

县级以上政府人事行政部门内设人才市场管理机构是人才市场管理行政处罚的执行机构，负责案件的立案、调查、检查、提出行政处罚建议、实施行政处罚、管理文书档案等有关工作；其内设法制工作机构或者相关机构是人才市场管理行政处罚的监督机构，负责组织听证和执法监督工作。

第三条 政府人事行政部门实施行政处罚应当依照法律法规和本规定。不遵守法律法规规定和法定程序的，行政处罚无效。

第四条 政府人事行政部门实施行政处罚应当遵循依法、公正、公开的原则和坚持处罚与教育相结合，对当事人的一次违法行为，不得给予两次以上处罚，保障当事人合法权益的原则。

第五条 政府人事行政部门执法人员与当事人有利害关系的，应当回避。



第二章 管辖



第六条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上政府人事行政部门按下列规定管辖：

(一)市、县(区)政府人事行政部门管辖本辖区内发生的案件。其中，涉外案件由违法行为发生地的地级以上市政府人事行政部门管辖；

(二)省政府人事行政部门管辖省直、中央驻穗单位和由省政府人事行政部门批准设立的在穗人才中介服务机构的案件，以及本省行政区域内发生的重大、复杂的案件。

法律法规另有规定的除外。

第七条 对同一违法行为，两个以上的政府人事行政部门都有管辖权的，由先立案的政府人事行政部门管辖。

对管辖发生争议的，报请共同的上一级政府人事行政部门指定管辖。

指定管辖应当制作指定管辖通知书。

第八条 上级政府人事行政部门可以直接查处下级政府人事部门管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级政府人事部门办理。

下级政府人事行政部门认为需由上级政府人事行政部门办理的案件，可以报请上级政府人事行政部门决定。

第九条 政府人事行政部门发现管辖的案件不属于自已管辖的，应当及时移送有管辖权的政府人事行政部门管辖，同时移交与该案件有关的证据和其他原始材料。

移送案件应当制作案件移送函。

第十条 政府人事行政部门对本辖区内发生的违法行为负有依法查处或者向有管辖权的政府人事行政部门报告的责任，不得知情不予查处或者隐瞒不报。



第三章 行政处罚的基本程序



第十一条 执法人员依法进行调查、检查、实施行政处罚时，应当向当事人或者有关人员出示省人民政府统一制发的行政执法证件。



第一节 简易程序



第十二条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1，000元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出行政处罚决定。

第十三条 适用简易程序当场查处违法行为的，执法人员应当查清违法事实，作出笔录，收集证据，填写当场行政处罚决定书，并当场交付当事人。

行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、处罚的种类、罚款数额、时间、地点、行政机关名称及印章，并由执法人员和当事人签名或者盖章。

第十四条 执法人员应当自当场作出行政处罚决定之日起2日内(逢法定节假日顺延)将行政处罚决定书副本和当场作出的笔录、收集的证据等材料交所属政府人事行政部门归档保存。



第二节 一般程序



第十五条 实施行政处罚，除适用简易程序外，应当适用一般程序。

第十六条 政府人事行政部门查处违法行为，应当立案。立案应当按照下列程序办理：

(一)填写立案审批表。立案审批表应当载明：拟查处的当事人的姓名或者名称、地址、涉嫌主要违法行为、立案侦查理由、意见，同时附上检举材料、控告材料、申诉材料、上级机关

交办或者有关部门移送的材料等相关材料。

(二)部门领导提出审核意见后报机关分管领导审批。对特别重大、复杂的案件应当报机关主要领导审批。

(三)经批准立案的，应当确定2名以上的执法人员负责调查处理。

第十七条 立案后，政府人事行政部门应当全面、客观、公正地调查，收集证据；必要时，依照法律、法规规定，可以进行检查。

执法人员调查收集证据时不得少于2人。

证据包括：书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等。

未经查证属实的证据，不能作为认定事实的依据。

第十八条 执法人员在调查案件时询问证人或当事人(以下简称被询问人)，应当告知被询问人如实陈述事实、提供证据，不得作假证。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录如有遗漏、差错，应当补充或更正。核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。执法人员应当在笔录上签名。

第十九条 执法人员可以要求当事人或证人提供证明材料及与违法行为有关的其他材料，并由材料提供者在材料上签名或者盖章。提供者拒绝签名或者盖章的，应当在材料上注明。

第二十条 执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始证据有困难的，可以复制，复制材料应当注明“经核对与原件无异”宇样，由书证提供者签名或者盖章。

第二十一条 执法人员有权依法进行现场勘验。勘验检查时，应当通知当事人到场，制作勘验检查笔录。当事人拒绝到场的，可以请在场的其他人见证，并在勘验检查笔录中注明。

第二十二条 执法人员在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得情况下，经政府人事行政部门领导批准，可以采取先行登记保存措施。

先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和执法人员签名或者盖章，交当事人一份。

对先行登记保存的证据，应当加封政府人事行政部门先行登记保存封条，就地由当事人保存。保存期间，当事人或者其他人员不得损毁、销毁或者转移证据。

第二十三条 对先行登记保存的证据，应当按照下列情形在7日内作出处理决定：

(一)违法事实成立应当予以没收的，作出行政处罚决定，予以没收；

(二)依据法律、法规可以扣留、封存的，决定扣留或者封存；

(三)违法事实不成立，依法不予以没收，或者依法不应予扣留、封存的，决定解除登记保存措施。

第二十四条 调查结束后，执法人员应当制作案件处理意见书，按立案程序报有关领导审查。

第二十五条 政府人事行政部门领导应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下处理决定：

(一)确有应受行政处罚的违法行为的，按本规定第三十一条、第三十二条的规定给子行政处罚；

(二)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，给予批评教育，不给予行政处罚；

(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

(四)违法行为已构成犯罪的，政府人事行政部门应当将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑罚。

第二十六条 对拟给予行政处罚的，政府人事行政部门应当制作行政处罚事先告知书，送达当事人，告知拟给予的行政处罚内容及其事实、理由和依据，并告知当事人可以在收到通知书之日起3日内，进行陈述和申辩，符合听证条件的，可以要求组织听证。行政处罚通知书的送达按本规定第四十五条、第四十六条的规定执行。

当事人无正当理由逾期未提出陈述、申辩或者要求组织听证的，视为放弃上述权利。



第三节 听证程序



第二十七条 政府人事行政部门作出责令停办或者停业整顿、吊销许可证、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，政府人事行政部门应当组织听证。

本条第一款所指较大数额罚款，按对公民处以1，000元以上、对法人或者其他组织处以50，000元以上的标准执行。

第二十八条 听证由拟作出行政处罚的政府人事行政部门组织。

当事人不承担组织听证的费用。

第二十九条 当事人要求听证的，负责本案的执法人员应当自当事人申请听证之日起3日内向政府人事行政部门领导报告，告知具体负责听证工作的机构，并将案卷一并移送。

听证程序，应当依照《广东省行政处罚听证程序实施办法》(广东省人民政府1999年11月15日以省人民政府第54号令发布)执行。

第三十条 听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，制作行政处罚听证会报告书，提出处理意见，连同听证笔录、陈述和申辩笔录、案卷，报政府人事行政部门领导审查。



第四节 作出行政处罚决定



第三十一条 案件调查终结后，政府人事行政部门领导应当及时审查案件调查材料、当事人陈述和申辩材料、听证会笔录和听证会报告书，除第三十二条规定外，对违法事实清楚，证据确凿的，作出处罚决定。

第三十二条 作出下列行政处罚，应当由政府人事行政部门领导集体讨论决定，制作合议记录：

(一)吊销许可证；

(二)责令停办或者停业整顿；

(三)对公民处以1，000元以上罚款，对法人或者其他组织处以50，00０元以上罚款。

第三十三条 政府人事行政部门作出行政处罚决定后，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：

(一)当事人的姓名或者名称、地址；

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据；

(三)行政处罚的种类和依据；

(四)行政处罚的履行方式和期限；

(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

(六)作出行政处罚决定的政府人事行政部门的名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的政府人事行政部门的印章。



第四章 行政处罚的执行



第三十四条 行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

第三十五条 当事人对政府人事行政部门作出的行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

第三十六条 作出罚款决定的政府人事行政部门应当与收缴罚款的机构分离。

第三十七条 作出罚款决定的政府人事行政部门应当告知当事人自收到处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：

(一)依法给予20元以下罚款的；

(二)不当场收缴事后难以执行的；

(三)在边远、交通不便地区，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人书面提出的。

第三十八条 政府人事行政部门及其执法人员当场收缴罚款的，应当向当事人出示政府财政部门统一制发的罚款收据；不出示政府财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

第三十九条 执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至政府人事行政部门；政府人事行政部门应当在2日内将罚款缴付指定银行。

第四十条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，政府人事行政部门可以采取下列措施：

(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款；

(二)根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

(三)申请人民法院强制执行。

第四十一条 当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和政府人事行政部门领导批准，可以暂缓或者分期缴纳。

第四十二条 除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，应当全部上缴国库，任何政府人事行政部门或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

第四十三条 吊销许可证的，应当予以收缴；并及时通知政府工商行政管理部门办理注销许可证准许经营的业务范围。



第五章 期间、送达



第四十四条 期间以时、日、月计算，期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，文书在期满前交邮的，不算过期。

第四十五条 行政处罚决定应当在宣告后当场交付当事人。当事人是法人或者其他组织的，应当由其法定代表人或者该组织的主要负责人，或者办公室、收发室、值班室等负责收件人签收或者盖章。当事人是公民的，交其本人签收。

当事人拒收的，送达应当邀请当地有关组织的代表到场，说明情况，在送达回证上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书留在受送达人的住所或者单位，即视为送达。

第四十六条 当事人不在场的，政府人事行政部门应当在7日内按照下列规定送达：

(一)当事人不在场的，交其同住的成年家属签收；当事人有委托代理人的，可以送交其代理人签收；当事人指定代收人的，送交代收人签收；

(二)直接送达有困难的，可以挂号邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；

(三)可以委托其所在地政府人事行政部门送达。代为转交的机关应当立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期为送达日期；

(四)当事人下落不明的，或者用上述方式无法送达的，公告送达。自公告之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中注明原因和经过。



第六章 管理与监督



第四十七条 行政处罚案件终结后，本案执法人员应当制作行政处罚结案报告，并按下列要求及时将全部案件材料立卷归档：

(一)案卷必须一案一卷，案卷可以分正、副卷；

(二)各类文书齐全，手续完备；

(三)书写应当用毛笔或钢笔，字体工整规范；

(四)案卷应当按照顺序装订。

案卷按下列顺序装订：

(一)案卷封面；

(二)案件材料目录；

(三)行政处罚决定书；

(四)案件调查终结报告及批件；

(五)复议决定书；

(六)证据材料；

(七)审核意见；

(八)听证笔录；

(九)听证报告；

(十)财物处理单据；

(十一)其他有关材料。

第四十八条 案卷立案归档后，任何人不得以任何理由私自增加或者抽取案卷材料。未经政府人事行政部门领导批准，任何单位和个人不得借阅案卷。

第四十九条 政府人事行政部门内设的监督机构，应当依法加强对行政处罚行为的监督。

公民、法人或者其他组织对政府人事行政部门作出的行政处罚，有权申诉或者检举；政府人事行政部门应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。

第五十条 公民、法人或者其他组织认为政府人事行政部门及其工作人员在实施行政处罚时，违反法律法规规定，侵犯其财产权的，受害人有依法向其实施行政处罚的政府人事行政部门提出赔偿的权利。政府人事行政部门应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定进行核实，确认在实施行政处罚时有违法行为的，应当给予赔偿。

第五十一条 政府人事行政部门和执法人员违反法律法规和本规定，按照《中华人民共和国行政处罚法》和《国家公务员暂行条例》等有关法律法规的规定，依法追究法律责任。



第七章 附则



第五十二条 政府人事行政部门查处违法案件，应当使用省政府人事行政部门统一格式的文书。

第五十三条 本规定由省政府人事行政部门负责解释。

第五十四条 本规定自颁布之日起实施。