论 计 算 机 网 络 犯 罪

张 柯


从世界上第一台计算机诞生到今天互联网的日益普及，计算机的发展速度可谓突飞猛进，从而也把人类文明带入数码时代。计算机网络的出现，使人们在获取和传递信息时，又多了一种选择，而且是一种能够提供空前“自由化”的选择，它使信息的传播速度、质量与范围在时间和空间上有了质的飞跃，从而使人们的许多梦想变成了现实。但是，辩证唯物主义认为，任何事物都是矛盾对立的统一体，尤其是对于正在发展中的新事物来说，更是如此。计算机网络也不例外。人们在享受着网络传输带给我们便利的同时，也对日露端倪的网络负面影响愈发担忧。
一、计算机网络犯罪现状
近些年来，由于互联网上的犯罪现象越来越多，网络犯罪已成为发达国家和发展中国家不得不关注的社会公共安全问题。据统计，1998年美国FBI调查的侵入计算机事件共547件，结案399件；1999年则调查了1154件，结案912件。一年之间，翻了一番。其中最突出的问题是，网络色情泛滥成灾，严重危害未成年人的身心健康，软件、影视、唱片的著作权受到盗版行为的严重侵犯，商家损失之大无可估计；网络商务备受欺诈的困扰，有的信用卡被盗刷，有的购买的商品石沉大海，有的发出的商品却收不回来货款，更有甚者，已经挑战计算机和网络犯罪几十年之久的黑客仍然是网络的潜在危险。根据台湾地区和日本国的统计资料，两地网络色情案件均占网络犯罪总数的35%——50%,其他所占比例较大的，依次为网络欺诈、贩卖非法物品、恐吓与勒索、非法侵入、侮辱与诽谤等。结果，与网络相关的犯罪丛生。防治网络犯罪，已成为犯罪学、刑法学必须面对的课题之一。计算机犯罪专家唐·帕克说，将来，计算机犯罪作为一种特定的犯罪类型可能会不复存在，所有的经济犯罪都将是计算机犯罪，因为各种工商活动都离不开计算机。英国苏格兰的一位官员走得更远，他声称：“15年之后，几乎全部的犯罪都将有计算机参与其中。”
我国自1986年发现首例犯罪以来，利用计算机网络犯罪案件数量迅猛增加。1986年我国网络犯罪发案仅9起，到2000年即剧增到2700余起，去年全年突破4500起。诈骗、敲诈、窃取等形式的网络犯罪涉案金额从数万元发展到数百万元，其造成的巨额经济损失难以估量。当前我国计算机犯罪的最新动态表现为：一是计算机网络犯罪在金融行业尤为突出。由于目前金融界对伴随金融电子化发展而出现的计算机犯罪问题缺乏足够的重视，相当一部分银行、证券等单位没有从管理制度、人员和技术上建立起相应的电子化业务安全防范机制和措施，致使犯罪分子有机可乘。金融行业计算机网络犯罪案件发案比例占整个计算机犯罪比例的61%。二是“黑客”非法侵入或攻击计算机网络。目前，在我国负责提供国际互联网接入服务的单位，绝大部分都受到过“黑客”们的攻击和侵入。“黑客”们有的侵入网络为自己设立免费个人帐户，进行网络犯罪活动；有的在网上散布影响社会稳定的言论；有的在网上传播黄色信息、淫秽图片；有的恶意攻击网络，致使网络瘫痪。三是境外敌对组织和敌对分子利用国际互联网向境内散布政治谣言，进行非法宗教宣传等危害国家安全活动。
二、计算机网络犯罪原因探析
计算机网络与传统媒体传播最大的不同点是在传统媒体中无从下手作案的不法分子而在计算机网络中却可找到实施其违法犯罪行为的空间和手段。因此自从计算机网络产生以来，网上违法犯罪行为便相伴而生并与日俱增。网上违法犯罪已经成了网络世界和法制社会的一个新热点，要有效的制止和减少计算机违法犯罪活动，就必须首先认识清楚其产生的根源，这样，才能依法从根本上进行防范和治理。网上违法犯罪行为的因素是复杂多样的，概括而论可归纳为以下六个方面：
（1）计算机网络的开放性
有人认为网络空间是相对于领陆、领水、领空、浮动领土的第五空间。在现实的陆水空世界里，到处布满了“边界”和“卫兵”，小到家庭有铁窗防盗门，大到国家有国防保卫兵，其间大大小小的单位都有围墙和岗哨。这些设置的目的只有一个：防止非法侵入、偷盗和破坏。网络空间是一个大广场，而且是“公用”的，现在人们都“大公无私”地把自家能够搬动的东西尽往网络空间里搬，叫做“资源共享”和“信息化”。可是你“自己”的东西搬到网络里边去了以后，就很难像在自己“家”里那样妥善保护了。但网络空间毕竟已经没有了明显的“家”（无论是大家或小家）的界限和防线。如果我们设想要使用技术和法制手段给网络穿上一件百分之百安全的防护衣，那就一定和“皇帝穿新衣”的典故一样自欺欺人和可笑了——皇帝以为自己穿新衣，其实他什么也没有穿！网络是现实世界的镜象，但它砸碎了现实世界的围墙。犹如在一个“坏人”更多的世界里，反倒更缺少了警察的力量，我们就可以想象这个世界会是一个什么样子了。可见没有坚固设防的开放、互动的计算机网络（这是网络本身的优点）反倒给不法分子提供了一种十分便利和有效的工具，使那些在现实中无法作案的人在网络上有了作案的条件，使现实生活中的违法行为在网上得到了扩张和加剧。
（2）网上贪图非法钱财
喜贪非法钱财的人，只要他的计算机操作水平能够把别人的钱财弄到自己的手里，他就会充分利用计算机这个工具，并且努力去研究使用这个工具去捞取不义之财。世界上发现的首例计算机犯罪（1966年）以及我国发现首例计算机犯罪（1986年）都是属于谋财类型的，前者是犯罪分子通过篡改计算机程序以增加自己的存款金额，后者是利用计算机伪造存折和印鉴，将客户的存款窃走。到目前为止，在全球有意识的计算机违法犯罪活动中，多数是盗取非法钱财。在现实社会中，对钱财的贪婪始终是违法犯罪的原始动力，而在网络社会中也同样如此，因而网上财产犯罪在所有计算机犯罪中增长比例是最大的也就不足为怪了。
（3）网上技术防范落后
2000年初，微软公司、亚马逊、雅虎等著名网站遭黑客沉重袭击，这充分暴露了计算机网络系统内部安全的脆弱性。网络犯罪者中多数是熟悉计算机网络技术的专业人士和精通计算机的未成年人，他们与计算机的关系达到了痴恋的程度，能够洞悉计算机网络的漏洞，从而利用高技术手段突破网络安全系统的防护，实现其犯罪目的。可见网络技术防范的落后已成为计算机违法犯罪的一个外部因素。
我国在计算机硬件方面受制于人，目前尚不能自行生产CPU芯片，计算机网络系统其他部件的关键技术也都掌握在外国生产商手里，因此无法从核心硬件上来做技术防范。由于我国在信息安全方面起步较晚，与世界先进水平有较大差距，因此国内使用的大部分软件都存在安全隐患。1999年，美国企业对信息安全的投资约占网络总投资的10%——20%，而我国还不到1%；美国信息安全产业的年产量在600亿美元左右，而我国只有5亿元人民币，相差1000倍。目前我国90%的运行网站都存在安全漏洞。在技术防范方面，要能够确保真正的安全，必须研制拥有自主知识产权的安全产品。通用软件产品可以是国际的，但安全产品必须是自己的，这就好比人们所说“战场可以在任何地方展开，但军队必须是自己的”一样。
（4）网上违法犯罪侦破困难
由于网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点，因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度。违法犯罪者作案，有时只需坐在家里悄无声息的按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了，而侦破却要做大量耐心细致的分析核查和筛选工作。如15岁的电脑黑客凯文·米特尼克闯入“北美空中防务指挥系统”，美国动用了国家级强力特工组织联邦调查局来对付此事，费尽周折才把这个小孩缉拿归案。网上违法犯罪者尤其是黑客，就像唐代李白诗中所说的“侠客”那样“十步杀一个人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身与名”，其动作和行踪迅速隐蔽，难以像在陆水空的三维空间中那样容易形成有形的包围圈来实施搜捕。在网络世界里，反犯罪、防犯罪的技术必须要高于犯罪的技术才能有效地打击犯罪活动，可是现在的实际情况却是，网络上的反、防犯罪技术还常常落后于网络犯罪技术，因此抓捕一个犯人的成本要远高于这个犯人做一次坏事的原始成本。有时甚至可能贴进血本，也丝毫无获。由于网络的开放性，网上跨国犯罪势成必然，如果没有国际合作，很多网上犯罪将无法侦破，因此各国的网上警察势必都要克服各个方面的许多困难而成为“国际刑警”。
我们常说：“在法律面前人人平等”。但“平等”的前提是必须在法律的“面前”，法律的眼睛都看着我们的时候。在法律的光辉照耀不到的地方，就无平等可言了。由于网上违法犯罪侦破技术的落后，会使法律有光辉照耀不到许多黑暗的角落，从而使许多违法犯罪分子成为漏网之鱼。由此看来，防范和侦破技术固然要提高，但仅有此远不够，还要综合使用别的措施，尤其是增大惩罚力度，倍增犯人犯罪的“附加”成本，以起到“杀一儆百”、“欲犯者戒”的警示和教育作用。
（5）法制观念淡薄
在网络空间中，由于没有现实世界那样有形可感的边界和障碍，于是凭着好奇心自由驰骋，有时越过界限,“触雷”和“翻车”了也不知道。这就是没有边界意识和法制观念的表现。有的青少年对自己的行为的正当性缺乏最基本的认识和控制，不知道自己行为的边界，做了制造电脑病毒、破坏他人信息系统的违法犯罪之事，还洋洋得意，自以为了不起，到处宣扬和炫耀自己的“才华”、“本事”。由于计算机技术和通信技术的迅猛发展，互联网已经成为一种遍布全球的公共设施。如果广大的网络使用者没有法制观念，当出现太多的网民违法时，即使有完善的法律，也将法不治众，从而导致执法的成本提高和网络的法治效应降低。在现实生活中，消费者一方的主要法律问题是如何应用法律来保护自己的合法权益不受侵害，但在网络世界里，网络公共设施的消费者一方的主要法律问题则应该是如何遵守法律来避免可能产生的违法行为。因此要通过全社会共同的努力来营造一种健康向上、良好合法网络环境。
（6）网络立法严重滞后
任何一个健康有序的环境都离不开法制规范，在网络世界里也是一样。但现实社会中的法律不能简单移植到网络虚拟社会中。目前国内在网络的运行、管理、使用等方面的立法都还是空白。虽然立法在部门和政府主管部门有了一些规定，但基本上是简单、片面和应急性质的，而且执行起来有难度。如现在网络著作权纠纷层出不穷，但在《著作权法》诞生的1990年，还没有“网络”这个概念，因此现行《著作权法》难以有效的处理好现在的网络著作权纠纷案件。又如原《刑法》基本没有涉及到网络犯罪问题，只规定了两个计算机犯罪罪名，远不能涵盖现有的各种计算机网络犯罪。由于对许多违法犯罪行为的惩治无法可依，致使不少违法分子长期逍遥法外。全世界的媒体每天都在传达大量计算机违法犯罪的消息，但最后真正受到法律制裁的人则屈指可数。在国外有的违法分子在其网上作案被发现后反倒受到重用。网络社会中的法治建设与网络基础设施建设、信息建设一样重要，不可忽视。但网络立法的滞后是一个全球性的问题，即使是发达国家的网络立法也是很不完善。因为网络一方面在普及之中，另一方面又仍在发展之中，难以制定出针对网络成熟状态的稳定法律。因此网络立法在相当长的时期内总是滞后的，操之过急也不行。
在网络法制空白和不十分健全的情况下，我们可以通过扩大法律的解释来缩小网络法治的真空状态，以免人们在现实社会中树立起来的法律信心在网络虚拟社会中受到打击，以免在现实社会中遵纪守法的人在网络社会中去做违法乱纪的事情，以免现实社会中的犯罪分子在网络社会中使用新手段而更加横行无忌，为所欲为。
三、计算机网络犯罪的类型及特点
网络犯罪指的是行为人未经许可对他人电脑系统或资料库的攻击和破坏或利用网络进行经济、刑事等犯罪。网络犯罪已涉及到绝大部分社会犯罪现象,除了那些直接人对人的犯罪,如杀人、强奸无法通过网络直接进行外，它几乎包括了所有的犯罪形式；而且随着网络的进一步发展，将来很有可能会出现一些新的犯罪形式。在各种犯罪形态中，有些如侵权案件早在农业、工业社会即已出现，现在则蔓延到网络这一领域；有些犯罪如网络侵入，则是人类社会进行数字化时代的新产物。把握好这一点，对于真正认识网络犯罪及如何预防网络犯罪，特别是制定《网络法》有着重要意义：对新问题要重新立法，旧问题要更新法律观念和原则。：

计算机网络犯罪的类型概括起来可分为两大类：一是以网络为犯罪对象的犯罪，这类犯罪大体表现在以下几个方面：
（1）窃取他人网络软、硬件技术的犯罪；
（2）侵犯他人软件著作权和假冒硬件的犯罪；
（3）非法侵入网络信息系统的犯罪；
（4）破坏网络运行功能的犯罪；
二是以网络为工具的犯罪，主要表现在：
（1）利用网络系统进行盗窃、侵占、诈骗他人财务的犯罪。（2）是利用网络进行贪污、挪用公款或公司资金的犯罪（3）利用网络伪造有价证券，金融票据和信用卡的犯罪。（4）利用网络传播淫秽物品的犯罪（5）利用网络侵犯商业秘密，电子通信自由，公民隐私权和毁坏他人名誉的犯罪。（6）利用网络进行电子恐怖、骚扰、扰乱社会公共秩序的犯罪。（7）利用网络窃取国家机密，危害国家安全的犯罪。
就像仅看冰山露出水面一角一样，从公开报道案件的统计数字，显然无法正确估计我国计算机网络犯罪的实际状况，但即使如此，计算机网络犯罪的逐年上升趋势也还是十分明显。它主要有以下几个特点：
1、 主体的多样性。随着计算机技术的发展和网络的普及，各种职业、年龄、身份的人都可能实施网络犯罪。
2、 主体的低龄化。据统计网络犯罪人多数在35岁以下，平均年龄在25岁，甚至有好多尚未达到刑事责任年龄的未成年人。
3、 极高的智能性。大多数利用计算机互联网作案的犯罪分子都具有相当高的计算机专业技术知识与熟练的操作技能，作案前往往精心策划，周密预谋后再进行犯罪活动。
4、 极高的隐蔽性。一般犯罪案件都有现场、凶刀、血迹、枪弹、血衣等实体的迹证。但是，网络犯罪留下的最多也仅有电磁记录。这些无形操作来实现的，作案的直接目的也往往是为了获取这些无形的电子数据和信息。犯罪分子作案后往往不留任何痕迹。因此这种犯罪行为不易被发现、识别和侦破。据一项统计显示网络犯罪大约只有1％被发现，而且只有大约4％的案件会被正式进行侦查。
5、巨大的社会危害性。随着社会对信息网络的依赖性逐渐增大，利用网络犯罪造成的危害性也越大。犯罪分子只需敲击几下键盘，就可以窃取巨额款项，无论是窃取财物还是窃取机密，无论是将信息网络作为破坏对象还是破坏工具，网络犯罪的危害性都极具爆破力。
6、国际化趋势日益严重。由于网络具有“时空压缩化”的特点，网络犯罪冲破了地域限制，国际化趋势日益严重。这种跨国界、跨地区作案不易破案，危害性更大。
四、计算机网络犯罪的立法探讨
在电脑与网络技术日新月异越来越深地渗透到国民经济与社会生活各个层面的今天，如何进一步有效地打击和预防计算机网络犯罪，笔者认为要打击防范网络违法犯罪活动，必须做到“完善立法、预防为主，打防结合”。
1、中西方网络立法状况
从20世纪60年代后期起，西方30多个国家家根据各自的实际情况，制订了相应的计算机和网络法规。瑞典1973年就颁布了数据法，涉及到计算机犯罪问题，这是世界是第一部保护计算机数据的法律。1978年，美国弗罗里达州通过了《弗罗里达计算机犯罪法》；随后，美国50个州中的47个相继颁布了计算机犯罪法。1991年，欧共体12个成员国批准了软件版权法。同年，国际信息处理联委会（IFIP）计算机安全法律工作组召开首届世界计算机安全法律大会。新加坡1996年颁布了管理条例，要求提供互联网服务的公司对进入网络的信息内容进行监督，以防止色情和容易引发宗教和政治动荡的信息传播。迄今为止，已有30多个国家先后从不同侧面制定了有关计算机及网络犯罪的法律和法规，这些法规对于预防、打击计算机及网络犯罪、提供了必要的依据和权力。同时也是我国计算机及网络立法的可资借鉴的宝贵资料。
与国外相比，我国的网络立法工作尚处于起步阶段。自80年代以来，我国的信息技术、信息产业和信息社会化程度都得到了较快的发展，先后制订了信息技术发展政策、知识产权保护政策，制订了专利法、商标法、著作权法，计算机软件保护条例等。这些政策和立法，对促进我国信息技术的发展和保护知识产权营造了良好的信息环境，也为我国目前的网络立法准备了条件。
1987年，我国制定了《电子计算机系统安全规范（试行草案）》，对涉及计算机系统安全的各主要环节作出了具体说明，使计算机系统的设计、安装、运行及监察等部门有了一个统一的衡量系统安全的依据，这是我国第一部关于计算机安全工作的法规。1994年国务院147号令颁发了《中华人民共和国计算机信息安全保护条例》，后又颁发了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。1996年，国务院发出通知，要求进入互联网的计算机用户进行登记，以便加强管理。随着互联网的逐步普及，相应的法律法规也相继出台，如《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件知用法律若干问题的解释》、《互联网信息股务管理办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等，我国网络立法也越来越完善。
2、计算机网络立法原则
怎样维护小股东的权益

李伟迪


甲有限责任公司与乙有限责任公司合作设立了丙有限责任公司，分别占20%和80%的股份，丙公司的董事长、一名董事、经理、监事会召集人、会计由乙公司派人担任，甲公司委派副董事长、一名董事、副经理和出纳，丙公司的权利实际上掌握在乙公司手中。丙公司的所有原料从乙公司购入，所有产品出售给乙公司。丙公司在成立后的三年中，一直亏损；甲公司表示怀疑，但无法查实。合作到第四年，乙公司与丁公司、戊公司、已公司、庚公司组成辛股份有限公司，并准备年内上市。乙公司把自己在丙公司的股份转让给辛公司，但不准甲公司在丙公司的股份同时转让给辛公司。目前丙公司趋向解体，在现行法律框架下，甲公司无法维护自己的正当权益。这是发生在湖南省的一个真实案例。
甲公司的遭遇在我国已不是个别现象。与其说公司财产权由公司控制，不如说公司财产权由大股东控制；与其说由大股东控制，不如说由个别大股东控制；与其说由个别大股东控制，不如说由大股东所选举的董事会控制；与其说由董事会控制，不如说事实上由董事会所聘任的经理控制。因而，大股东、董事会、监事会、经理层乃至中介机构相互勾结，动用所控制的公司资源，以内幕交易、关联交易、虚假信息披露等手段，侵害小股东权益的现象并不鲜见。
小股东在公司经营和利益分配的决策方面，实际处于无言的状态。1998年有185家上市公司公布了股东大会对决议的表决通过率，有85家通过率为100%，70家为99%～99.99%，46家为95%～98.9%，37家为93%～95%。可见广大小股东对公司决策所能起的作用微乎其微，根本不足以影响公司决策。
《福布斯》的调查表明，一个国家或地区的资本市场，对以小股东为代表的投资者的权益保护得越好，其市场效率就越高，市场发展就越健康。广东小股东的投资是公司资本最重要和最本质的来源，没有小股东的信任，整个社会的经济投资和发展都会受到削弱，这是现代各国法律的共识。为了保护中小投资者的利益，确保资本市场的活力和健康发展，必须尽快采取有效对策，修改公司法。

一、 规范关联交易
关联交易指股东与控股公司的交易。《公司法》第61条第2款规定，“董事、监事、经理除依照章程规定或股东会同意外， 不得同本公司订立合同或者进行交易。”在现实中，关联交易特别多，一是交易机会把握在股东自己手中，“近水楼台先得月”；二是股东之间的特殊关系，“肥水不流外人田”；三是正当的关联交易对公司是有利的。因此《公司法》的任务不是禁止关联交易，而是规范它，为它铺平法律的通道。国际上比较通行的做法是建立表决回避制度。
当某一股东与股东大会或董事会拟表决事项存在特别利害关系时，该股东不得就该事项行使表决权。股东表决权回避制度有利于防止大股东滥用表决权，从而为小股东的权益提供保护。我国《上市公司股东大会规范意见》第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决。上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。”目前这一规定仅适用于上市公司，非上市公司不适用；鉴于其他形式公司也同样存在关联交易，应把此规定作为规范一切公司关联交易的普通条款。主要包括三个内容：一是信息要充分披露，二是必须经过申报、公告和股东大会批准，三是在关联交易表决中，交易股东应回避。这样能避免大股东利用其控股地位，损害公司整体利益和小股东权益。

二、 完善公司治理结构，建立公司内部有效的权利制衡机制。
公司中起关键作用的是董事、监事、经理和其他高级管理人员，公司法中关于股东会、
董事会、监事会、经理权利和地位的规定，形成一个决策权、经营权和监督权三权分立、相互制约的公司治理结构，在现实中，由于小股东权利的落空，三权分立变成了三权归一，即大股东的绝对权，从而损害小股东权益。
要真正体现三权分立，保护小股东的权益，必须进一步完善公司法人治理结构。首先，完善监事会制度。第一，限制大股东在监事会中的代表人数，增加中小股东在监事会中的代表人数。事实上，大股东在公司董事会中往往有其利益代表，其利益一般不会受到损害，而广大小股东由于其持股较少，进入公司董事会的机会要少得多。为了保障公司中小股东的利益，在公司机构之间形成制衡机制，监事会成员中应当保持适当比例的小股东代表，其人数按照权力平衡目的确定，如果大股东在董事会中大股东居于主导地位，那么，在监事会中小股东就应居主导地位，否则监督就失去了意义。具体到一个公司，区分大小股东的标准可由公司章程规定。如果象本文中的案例，丙公司只有二个股东，乙公司在董事会中有绝对优势，那么甲公司在监事会中就应有支配地位。第二，完善监事会的职权规定，使监事会的职权具体化，具有可操作性。如监事会在行使财务检查权时，有权以公司名义委托注册会计师、职业审计师帮助审计财务；在董事、经理的行为侵犯公司利益时，有权代表公司对董事、经理提起诉讼；在特殊情况下，赋予监事会召集股东大会的权力。第三，完善监事民事责任制度。
其次，建立独立董事制度。从美国和香港的经验看，独立董事制度的引入，对保证董事会的独立性，有效发挥其决策职能和对经理的监督职责，维护小股东权益都起到了非常重要的作用。依据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》的规定：“上市公司董事会必须包括两名以上的独立董事”，“独立董事在上市公司董事会、股东大会发表的意见，上市公司的公开批露文件中应当予以列明。”尽管中国证监会在2001年6月提出了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)》，要求上市公司董事会成员中应当有1/3以上的独立董事，而且许多上市公司已聘请了独立董事，但实际效果不佳。但从长远看，独立董事制度应是改革公司董事会，保护广大小股东利益的一个正确方向。为了避免“花瓶董事”现象，应做到以下几点：其一，独立董事的选任和报酬应由小股东决定；其二，为了防止独立董事失去应有的独立性，独立董事的任期不宜过长，以3年为限，期限届满不得再在同一公司连任；其三，关联交易应当经过公司独立董事审核同意并签字，独立董事对其签署的文件负法律责任；其四，如果独立董事不负责任，致使公司在关联交易中严重损害小股东利益的，独立董事应承担相应的民事责任。但是目前政府只要求上市公司设立独立董事，对其他公司没有要求，从现实看，独立董事有必要全面引进公司法。

三、 确保小股东表决权的实际影响力
1、累积投票权。
累积投票权有其特点，股东大会选举董事和监事时，股东的投票权按所持股份数乘以拟选举董事和监事人数的积计算，这样小股东可以把自己的选票累积起来，集中到一个候选人身上，那么小股东的代表也可能进入董事会或监事会，一定程度上平衡了大股东与小股东之间的权利。累积投票制已为绝大多数国家所采用，我国的一些上市公司也在章程中规定了小股东的该项权利，从人事制度上，设计表决权的控制机制，从董事会内部对董事直接进行监督，以保护小股东的权益。
2、完善小股东的委托投票权。
委托投票制指股东委托代理人参加股东大会并代行投票权的法律制度。《公司法》第108条规定了委托投票制，但过于简单。该制度对小股东权益保护的重要意义，在前不久的五粮液分配方案表决事件中得以证明，小股东不满意上市公司的分配预案，委托专业公司代行股东权利。代理人以被代理人的名义，按自己的意志行使表决权，各国公司法立法的宗旨是为了保护小股东，但我国现实中，委托代理制被大股东用作对付小股东的手段，发生了异化。国际上近来对此采取比较严格的限制措施，意大利公司法规定，董事、审计员、公司及其子公司雇员、银行和其他团体不得成为代理人。
3、限制大股东的表决权。传统公司法，原则上都规定一股一权，但是，为了防止大股东操纵公司事务，许多国家规定，对超过一定比例股份的大股东的表决权予以限制，公司章程可以具体规定限制办法。比利时和卢森堡的法律规定，在股东大会上，掌握超过公司股份40％的股东，其超过的股份丧失表决权。我国的《公司法》对大股东的表决权没有作出具体限制，应酌情修改。　　
4、设立保护中小股东权益的专门机构。
大多数国家和地区已建立了保护小股东权益的专门机构，如德国、荷兰、台湾的股东协会或小股东保护协会等，这些机构代表或组织小股东行使权利，可以降低他们行使权利的成本。具体职责有：其一，代表小股东参加股东大会，行使表决权、提案权、质询权；其二，代表和组织小股东行使诉讼权及其他救济权，为小股东寻求救济提供组织和援助；其三，为小股东提供有关参与公司管理、依法行使和维护自身权益的咨询；其四，向立法机关和主管部门提供有关小股东权益保护的建议。

四、赋予收购方或受让方强制要约和同股同价的义务。
强制要约方式是指一公司收购另一公司的股份且持有量达到该公司股份总数的一定比例时，法律强制其向所有股东发出收购要约。因为在公司购并中，收购者为了节约成本，常私下与一些大股东协商，以较高的价格收购他们手中的股份，而不向小股东发出要约，使小股东丧失以较高价格出售自己股份的机会。另外，对小股东来说，还存在着公司被购并后其利益受损的可能性。我国采取了强制要约制度，新颁布的《证券法》第81条规定，当收购者持有30%股份时，仍继续收购的，应向上市公司的全体股东发出收购要约，但经国务院证券监管机构免除要约义务的除外。笔者认为对非上市公司的收购也应适用该规定，以维护非上市公司小股东的利益。同股同价是指购并者在收购目标公司股票时，因某种原因，可能引发目标公司股东争相出售股票，导致股票大幅下跌，损害小股东利益。购并者应对目标公司股票，无论是大股东还是小股东持有的股票，应一视同仁，以保护小股东利益。

五、 强化小股东股东大会的请求权、召集权和提案权。
1、请求权的强化。《公司法》第104条规定，持有公司股份10%以上的股东请求时，董事会应当召集临时股东大会。从目前看，此比例过高，拥有10%的比例已是大股东了，截止1998年10月，象开元基金、金泰基金这样的股东，持有单只股票所占流通股的比例也在1%以下，而要小股东达到10%的持股比例，则须成千上万的股东，要联系这样多的股东绝非易事，因而中小股东的这一权力是极不真实的，应调低该比例，建议将10%的持股比例降至一个合理的程度，如5%或3%。
2、自行召集权。《公司法》规定，股东有召集请求权，但没有规定董事会依请求必须召开股东大会，也没有规定董事会拒绝股东的该项请求时应如何处理，故法律还应规定小股东有自行召集股东大会的权利。《上市公司股东大会规定意见》第19-26条规定，董事会不同意召集股东大会时，请求股东可以自行召集股东大会。非上市公司也可以适用这项规定，以真正维护小股东利益。为避免个别股东滥用自行召集权，应规定必要的限制条件，其一是持股期间应有半年以上；其二应以董事会拒绝按时召开为前提，董事会接到股东关于召开临时股东大会的请求书后，应依《公司法》第104条之规定，在两个月内召开临时股东大会，若董事会拒绝或怠于召开，召集权随着两个月等待期间之届满而形成。
3、提案权。股东提案权是指股东可就某个问题，向股东大会提出议案，以维护自己的合法权益，抵制大股东提出的或已通过的损害小股东利益的决议。股东提案权能保证少数股东将其关心的问题提交给股东大会讨论，实现对公司经营决策的参与、监督和修正。《公司法》对股东提案权未设规定，借鉴国外立法，第一，应承认小股东的提案权；第二，要有持股数额要件，宜兼采比例性标准和绝对数标准，比例性标准可定为1%，绝对数标准可定为股票面值五万元人民币，由股东任意选择；第三，要有持股期间要件，应规定为自其提案之日前6个月持续保有公司的股份，而且此种持股要件必须持续到股东大会召开之日；第四，提案权的内容，必须属于股东大会决议事项；第五，议案合乎法律或章程。

六、明确小股东的诉讼权力。
《公司法》第111条规定了小股东诉讼提起权，但仅规定了股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规的情形，而未包括违反公司章程的情形，也没有规定提起诉讼的股东资格、提起诉讼的时效、要求赔偿的权利。实践中，小股东试图以诉讼方式维护自身权益，但司法部门的统计结果表明，小股东诉大股东侵权案件绝大多数缺乏充分的立案依据；即使免强立案，讨回公道者亦少。虽然有执行效率的问题，但主要原因在于现行法律的缺陷。
1、应规定小股东撤销之诉或无效确认之诉的请求权。当股东大会形成了不利于小股东的决议时，如果决议有瑕疵，小股东可请求撤销该决议。决议瑕疵包括决议存在着召集手续、决议方法的瑕疵，决议违反法律和章程，决议有失公正，大股东滥用表决权，决议侵害章程赋予公司和小股东的利益等等。只要决议有瑕疵，任何小股东都有权提起撤销决议的诉讼。如果决议有严重瑕疵，小股东可提出决议无效确认之诉。1994年8月27日，国务院证券委员会和体改委颁布《到国外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》二个文件，股东可以依据公司章程起诉公司，公司可以依据公司章程起诉股东，股东可依据公司章程起诉股东。这个规定应引入公司法。
2、规定诉讼时效。
《公司法》没有诉讼时效的规定。台湾公司法规定，股东会之召集程序或其决议方法违反法律和章程的行为，行为作出之日起一个月，可提请法院撤销其决议；对股东会内容违反法律和章程的抗辩，台湾没有时间限制，香港公司法规定为21日。《公司法》应规定诉讼时效，具体时间经一个月为妥，因为公司决议效力的未决状态影响公司的运作。
3、 特别调查权。
小股东有正当理由怀疑公司存在违反法律和章程的重大事务时，可以请求法院或专门机构指定检查人员调查公司的经营状况。英国公司法规定，代表公司股本10％的股东或人数在200名以上的股东可请求贸易部指定调查员调查下列事项：公司事务尤其是公司财务状况，公司所有权即股票与债券，公司股份交易。德国《股份有限公司法》规定，股东可指定特别调查员调查公司部分或全部经营活动。若股东会拒绝，则在下列情形下，法院可指定特别调查员，事实证明有诈骗嫌疑或严重违反法律或章程，这时应根据代表股本10％的股东或股份面值200万马克的股东的要求，指定特别调查员；事实证明会计表册数字失实，或董事会报告中未提供规定情况，这时应根据代表股本1％或其股份面值100万马克的股东的要求指定特别调查员；公司审计员已就公司与其控股公司或合伙公司关系做了审计报告，并证明了该报告的可靠性，这时可根据任何一个股东的要求指定特别调查员。特别调查权的规定有利于小股东，对大股东执行公司业务的不正当行为，及时予以纠正，以避免其正当权益受损。　


注：原文发表在《湖南经济》2003年第2期，作者E-mail:liweidi1289@sina.com。