小议虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资的区别

邱胜奎


虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资这三种行为是公司登记中最常见的行为，是工商局执法部门经常会遇到的案件类型，也就是所谓的“两虚一逃”行为。

笔者曾处理过几件有关虚假出资和虚报注册资本的案件，对这三个概念有一定了解，本以为这几个概念在区分上不会有太大的争议，但近期连续看到两篇文章（均出自工商局执法部门之手，一篇是《从案例试论虚假出资、虚报注册资本抽逃注册资本的区别》，作者是重庆市巴南区工商分局，一篇是《浅析虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资的区别》，作者是厦门市思明区工商局的曾庆光和张枝龙），颠覆了我一贯的理解，但由于上述文章均出自权威部门之手，不敢妄加评论，经过小心求证之后，我最后还是坚持了自己的观点，简述如下：

先看法条：


　　 第二百零六条违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　第二百零八条公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二百零九条公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　
　　第五十八条　办理公司登记时虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十九条　办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以１万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任
　　第六十条　公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十一条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　
　　第一百五十八条　申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

看过法条之后，相信会对这三个概念之间的区别有个大致的理解，上述文章对这三个概念的区分也颇有道理，在此不累述。

分歧主要存在于虚报注册资本和抽逃出资之间，上述两篇文章用了一个案例：

甲乙二人作为发起人，欲成立A公司，但是两人资金不足，于是分别向丙借款100万元，约定一旦公司成立就马上归还。甲乙二人将从丙处借来的款项全部汇入公司帐户并取得验资报告，然后顺利获准成立了A公司，公司成立后的第3天，甲乙便把公司帐户中的款项全部取出，并归还了丙。

甲乙二人的行为到底上属于虚报注册资本还是属于抽逃出资？前述两篇文章均认为是虚报注册资本，笔者认为是抽逃出资。

虚报注册资本的定义，至今没有法律明确规定。从《公司法》第206条及《公司登记管理条例》58、59条来看，似乎把“虚报注册资本”与“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”并列作为两种行为，后者与前者相并列而非是对前者的解释或细化。然而，《刑法》158条所规定的虚报注册资本罪却将后者作为前者的解释或细化。在没有其他条款的情况下，似乎只能以刑法关于“虚报注册资本罪”的定义来解释虚报注册资本的违法行为，当然也不排除刑法仅仅对“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的行为课以刑罚而对其他虚报注册资本的行为不予处罚，虽然这样的理解比较晦涩。

从案件分析，甲乙借款注册公司的行为并不违反法律规定，属于民事主体之间的借贷关系，那么将借来的钱用于公司注册也不违反法律规定，验资报告也不是虚假的，而是完全真实的。所以不构成虚报注册资本的行为，但是一旦甲乙将借款作为注册资本投入公司后，款项的权利人发生了变化，变成了公司资产，公司作为独立的民事主体，其资产独立于股东个人资产，与股东个人的债权债务没有任何联系。同时，公司资产只能用于公司经营，而不属于甲乙的个人资产，甲乙却将属于公司的资产擅自取出用于偿还个人债务，属于典型的抽逃注册资本的行为，而不属于虚报注册资本。

在此情况下，对甲乙二人的行为，应由工商局以抽逃出资予以处罚，情节严重的，移交公安机关。

同时，股东抽逃资金属于股东侵犯公司财产所有权的行为，其他股东有权代位行使公司权利而要求甲乙偿还，公司其他债权人如因甲乙的抽逃行为而影响其债权清偿的，可要求甲乙在抽逃范围内承担补充责任。

湖北省人民政府


湖北省食品卫生监督行政处罚暂行办法
湖北省人民政府




第一条 为加强食品卫生的监督管理，确保食品卫生质量，保障人民身体健康，根据《中华人民共和国食品卫生法（试行）》（以下简称《食品卫生法》的有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本省境内所有从事食品、食品添加剂、食品容器和包装材料、食品用工具及设备生产经营的单位和个人，凡违反《食品卫生法》的规定，应当依法给予行政处罚的，适用本办法。
第三条 各级食品卫生监督机构，必须按照《食品卫生法》第三十三条的规定，认真履行职责，加强本地区的食品卫生监督工作。对违反《食品卫生法》规定的生产经营者，应予教育并责令纠正；经教育仍不改正或者违法情节较重的，依法给予行政处罚。
第四条 对有下列情形之一的食品生产经营者，给予警告并限期改进的处分。限期改进的期限，分别为：
违反《食品卫生法》第四条或第五条规定的，改进期限不超过十五天。
违反《食品卫生法》第六条规定属于管理不当的，改进期限不超过七天；属于生产经营场所不符合要求，设备布局与工艺流程不合理，改进工作量较小的，改进期限不超过三十天，改进工作量较大的，应在三十天内提出方案，经食品卫生监督机构审批后，按批准期限付诸实施。
违反《食品卫生法》第八条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条、第二十五条中任何一条规定的，改进期限不超过十天。
第五条 食品生产经营的下列产品应予封存，已经售出的责令其追回；
《食品卫生法》第七条规定的所有违禁食品；
已经造成或者不符合食品卫生标准能够造成食物中毒或其他食源性疾患的食品、食品添加剂。
引起或按食品卫生标准能够引起食源性疾患的严重污染食品；
危害人体健康的食品容器、包装材料、涂料等。
依照本条规定封存和追回的产品，予以没收或销毁（销毁费用由直接责任者承担），但经过加工处理达到无毒无害的产品除外。
第六条 食品生产经营者违反《食品卫生法》的规定，根据其情节轻重和危害程度，可处以罚款。
（一）罚款的范围及数额：
违反《食品卫生法》第四条规定，生产经营有毒有害食品的，按其有毒有害食品销售总额的5％至12％处以罚款；
违反《食品卫生法》第七条规定的，没收其生产经营的违禁食品所获收入，并按这类违禁食品销售总额的8％至25％处以罚款；
违反《食品卫生法》第八条规定的，按其加入药物的食品销售总额的10％至15％处以罚款；
违反《食品卫生法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条中任何一条规定的，按其生产经营的产品销售总额的5％至7％处以罚款；
违反《食品卫生法》第六条或第二十二条、第二十八条第一款规定的，处以二百至五百元的罚款；
违反《食品卫生法》第三十四条第二款或第三十六条规定的，处以五十至一百元的罚款；
违反《食品卫生法》第二十五条第一款规定的，按每个无健康证者每月二十元计算罚款，直到改正为止；违反该条第二款规定的，责令立即将不适合接触直接入口食品的工作人员辞退或调换，并按每个患病者每月五十元计算罚款，直到更换时为止，上述款项均由单位支付。属私营企业
或个体工商户的，由业主承担；
对违反《食品卫生法》规定的，造成严重食物中毒事故或其他食源性疾患，尚无致人死亡或残疾的，罚款五百至二千元；致人死亡或残疾且丧失劳动能力的，除依法追究刑事责任外，同时处以罚款五千至二万元；
对违反《食品卫生法》的直接责任者和负有领导责任的人员，一次可处以五十元至一百元的罚款。
（二）对同时违反《食品卫生法》的若于条款规定的，按本条（一）款适用规定合并计罚，但单项或累计罚款的数额最高不得超过三万元。
（三）罚款五千元以上的须经作出处罚决定的食品卫生监督机构所在地的县级以上人民政府批准。
（四）受罚的销售单位如果认为违法责任在提供货源的单位，销售单位应先交纳罚款，并提供证据，经食品卫生监督机构确认后，可向货源单位索赔，货源单位不得拒绝。否则，通知当地食品卫生监督机构对提供货源单位给予加倍处罚。
第七条 对属下列情形之一的食品生产经营者，责令其停业改进：
严重违反《食品卫生法》第六条、第七条、第十条、第十一条、第十二条中任何一条规定的；
生产经营的产品造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的；
生产经营的产品经两次检验不合格，未采取有效改进措施的；
受到警告并限期改进、罚款等处罚后，仍无改进的。
责令停业改进的时间不超过十天，生产经营者自愿延长的时间不在此限。
第八条 对属下列情形之一的食品生产经营者，吊销其卫生许可证：
造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的；
受停业改进的行政处分达两次后，继续违反食品卫生法规定，情节较重的；
环境水源污染严重，无法改进，使食品卫生安全毫无保障的。
吊销个体经营者的卫生许可证，由作出处罚决定的机构报卫生行政部门批准；吊销单位的卫生许可证，由作出处罚决定的机构报所在地的县级以上人民政府批准。
第九条 本办法所规定的各项行政处罚可以单独适用，也可以合并适用。
被依法追究刑事责任的，不影响食品卫生行政处罚的执行。
第十条 罚款只能从企业留利基金及专用基金中列支，不准摊入成本。
按本办法的规定所获得的罚没收入（含罚没物变价款）一律上交财政，具体办法按湖北省人民政府《罚没收入管理暂行办法》的规定执行。
第十一条 各项行政处罚，应下达行政处罚决定通知书。但对流动的生产经营食品的商贩，可由食品卫生监督人员现场处理，事后向食品卫生监督机构报告并补办规定的手续。
食品卫生监督人员必要时，可对违反食品卫生法的单位和个人，依法处以停止出售或封存不符合规定的食品，以及被处罚人没有异议时，处以三十元以下的罚款。现场处罚的情况应作笔录，并由当事人在笔录上签字。超过以上范围的行政处罚，应按规定程序报经批准后方能执行。
食品卫生监督机构及其工作人员，必须秉公执法、依法办事，尊重和维护食品生产经营者的合法权益。食品卫生监督人员执行公务时必须出示食品卫生监督人员证件。对利用工作之便进行违法违纪活动者，其所在单位或主管部门应严肃处理。
第十二条 当事人对食品卫生监督机构作出的行政处罚决定不服的，可在处罚决定通知书送达之日起十五日内向上一级食品卫生监督机构申请复议，也可直接向人民法院起诉。逾期不申请复议又不起诉的，处罚决定生效。
当事人申请复议或向人民法院起诉期间，对食品卫生监督机构作出的处罚决定应予执行。当事人拒不执行生效的行政处罚决定，作出行政处罚决定的食品卫生监督机构可申请人民法院强制执行。
第十三条 本办法由省卫生厅负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。



1991年6月17日