关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

　
　　目前，由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍，似乎见怪不怪。很少有人，特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足，法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

　　开放是市场经济体制的基本要素之一，由政府控制起来的市场是不开放、不自由的，因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来，压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者，应当按照法律规定，从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑，选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在，亦非强项。如果政府手伸的太长，伸到了市场中，将所有的媒体设置权都控制起来，那么所造成的结果就是媒体资源的短缺，媒体价格的昂贵，经营主体难以获得经营利润，户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体，而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体，必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后，大量户外广告公司纷纷倒闭，从业人员失业，政府拍卖的媒体价格奇高，户外广告企业步履维艰。
　　政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利，企业即使投入资金、人员，运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑，发现了新媒体，也不可能为自己直接创造价值，而只能通过拍卖取得，显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情，市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

　　除公共媒体资源之外，对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体，政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力，而其他的事情要依靠市场，应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利？这个权利是无源之水、无本之木，难以立足。迫不得已，政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色，既要审批媒体设置，又要去和这些不同权利主体谈判，签合同，获得设置媒体的民事权利，政府利用了自己手中的行政审批权力，利用权力的优势去扮演市场主体角色，和人家签合同，并把很大的一块拍卖费用据为己有，完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限，甚至没有增加，而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿，由于没有足够的媒体可供经营，只能一个一个的倒闭；即使拿到媒体的企业，也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格，只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
　　按照行政许可法五十八条的规定，行政许可不得收取费用，对于非公共资源的利用，许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以，政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时，面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益，这违背行政许可法的规定，扣除支付业主的租地费用后，政府拿了拍卖所得的大头，而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人（同时也是行政许可的申请人）提起行政诉讼，请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法，政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖，涉嫌垄断。
　　《反垄断法》第八条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权，将媒体不分公共资源和非公共资源，统一拿来拍卖，是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为，这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利，同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性，参与并推动市场竞争的活力。
　　反垄断法实施的第一天，就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形，作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉，因违反《反垄断法》第八条的规定，对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为，利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
　　政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来，统一进行拍卖，通常的做法是与业主签订协议，谈好租金，然后通过拍卖获得收益，同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者，也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外，在拍卖收入的分配上，政府取得的是大头，这对于平等的民事主体而言，是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的，而媒体资源又不是公共资源，属于业主自有，所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼，要求撤销合同，全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
　　综上所述，政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来，统一进行拍卖，不但道义上难以立足，也违背了多部法律的规定，难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来，认真研究法律规定，尊重市场规律。对户外媒体的设置问题，既要行使管理职能，保证城市市容和城市建设的良好有序发展；又要激发户外广告企业的创造力，增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行；对于非公共资源的部分，应当尊重其他所有者的财产权益，尊重户外广告企业的自主经营权利，允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此，才是真正的尊重客观规律，尊重市场，遵守法律的执政方式，才能政通人和，有效化解矛盾，促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源，并分别适用拍卖和审批两种办法，其做法就比较完善和妥当，值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚（大连律师：liuganglawer@yahoo.cn或者致电：13050504182.）

北京市人民政府


北京市教育督导规定
北京市人民政府



《北京市教育督导规定》已经1998年12月24日市人民政府第12次常务会议通过，现予发布，自1999年3月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为加强对教育的行政监督，促进和保障教育法律、法规、方针、政策的贯彻执行和教育目标的实现，根据《中华人民共和国教育法》第二十四条的规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 教育督导是政府依法对本辖区内的教育工作进行监督、检查、评估、指导。
教育督导的范围是本市行政区域内的中等及中等以下各级各类教育及其有关工作。
教育督导的对象包括：下级人民政府及其教育行政部门；本级人民政府的有关部门；中等及中等以下各级各类学校。
第三条 教育督导必须以有关教育的法律、法规、规章和方针、政策为依据，坚持实事求是、客观公正，实行督导、评估与指导工作相结合。

第二章 教育督导机构、督学及职责
第四条 教育督导室是政府行使教育督导职能的专门机构。市和区、县人民政府应当设立教育督导室，代表本级人民政府主管本行政区域内的教育督导工作，并接受上级教育督导机构的指导。
教育督导室主任、副主任由本级人民政府任免。
第五条 市人民政府教育督导室履行下列职责：
（一）统筹规划、组织实施全市的教育督导工作，指导区、县开展教育督导工作；
（二）对本市贯彻执行有关教育的法律、法规、规章和方针、政策的情况实施督导；
（三）对有关的市级行政部门和区、县人民政府及其教育行政部门领导、管理教育工作的情况实施督导；
（四）依据分工对中等及中等以下各级各类学校的办学方向、教育质量实施督导；
（五）对区、县教育督导室的工作进行指导；
（六）会同教育行政部门组织协调全市教育评估工作；
（七）对教育工作中的重大问题进行调查研究，向市人民政府及其教育行政部门报告和反映情况，提出建议；
（八）培训市和区、县督学；
（九）组织信息交流，开展教育督导的科学研究，
（十）履行市人民政府授予的其他职责。
第六条 区、县人民政府教育督导室履行下列职责：
（一）组织实施本区、县的教育督导工作；
（二）对本区、县贯彻执行有关教育的法律、法规、规章和方针、政策的情况实施督导；
（三）对本区、县有关行政部门、乡镇人民政府领导、管理教育工作的情况实施督导；
（四）依据分工对中等及中等以下各级各类学校的办学方向、教育质量实施督导；
（五）会同教育行政部门组织协调本区、县教育评估工作；
（六）对本区、县教育工作中的重大问题进行调查研究，向区、县人民政府及其教育行政部门报告和反映情况，提出建议；
（七）组织督学进 修，开展教育督导的科学研究；
（八）履行区、县人民政府授予的其他职责。
第七条 督学是执行教育督导公务的人员，必须具备下列基本条件：
（一）坚持党的基本路线，热爱社会主义教育事业；
（二）熟悉国家有关教育的法律、法规、方针、政策，有较高的政策水平；
（三）具有大学本科学历或者同等学力，有七年以上从事中等或者中等以下教育工作的经历，有教育、教学和管理经验，有相应的工作能力；
（四）遵纪守法，品行端正，实事求是，坚持原则，作风正派，办事公道；
（五）身体健康。
第八条 教育督导室设专职督学，并可根据工作需要，聘任兼职督学。
市和区、县人民政府聘任的特约教育督导员，参加市和区、县的教育督导工作。
兼职督学和特约教育督导员具有与专职督学同等的职权。
第九条 专职督学的任免按照有关行政机关人事管理权限和程序办理。
督学由本级人民政府颁发督学证书。
第十条 督学应当认真履行职责。本级人民政府及其教育行政部门应当为督学开展工作提供条件。
第十一条 督学应当接受政治理论、教育法律、法规和教育管理、教育督导、教育评估等方面的培训。

第三章 教育督导的实施
第十二条 教育督导的基本形式为综合督导、专项督导和经常性检查。
第十三条 综合督导和专项督导应当按照下列程序实施：
（一）向被督导单位下达督导方案或者督导提纲，并发出《督导通知书》；
（二）指导被督导单位进行自查自评；
（三）对被督导单位进行督导检查或者督导评估；
（四）向被督导单位通报督导结果，提出督导意见，并下达《督导结果通知书》。
第十四条 教育督导室和督学，有权采取下列方式对被督导单位进行督导：
（一）听取情况汇报；
（二）查阅有关文件、档案、资料；
（三）参加有关会议和教育、教学活动；
（四）召开有关人员参加的座谈会，进行个别访问、调查问卷、测试；
（五）现场调查。
第十五条 教育督导室和督学在督导活动中依法行使下列职权：
（一）对被督导单位及其主要领导干部的工作提出奖惩建议；
（二）对被督导单位违反国家有关教育法律、法规、方针、政策的行为提出处理建议；
（三）发现危及师生人身安全，侵犯师生合法权益，扰乱正常教学秩序等紧急情况，责成主管单位予以制止，并提出处理建议；
（四）直接向本级人民政府和上级人民政府及其教育行政部门、教育督导机构反映情况。
第十六条 被督导单位应当按照督导要求，进行自查自评，应当配合教育督导室和督学开展督导工作，对督导意见应当采取相应的改进措施，并按照规定将改进工作的情况书面报告教育督导室。
被督导单位对督导意见有异议的，可以在收到《督导结果通知书》15日内向发出《督导结果通知书》的教育督导室申请复查。教育督导室应当在30日内作出复查结论，并下达《督导复查结果通知书》。
第十七条 教育督导室应当定期向本级人民政府及其教育行政部门和上级教育督导机构报告督导情况，提出改进教育工作的意见和建议。
第十八条 教育督导室应当建立督导结果的通报制度。经本级人民政府同意，督导结果可以向社会公布。
第十九条 督学与被督导单位有利害关系或者其他关系，可能影响教育督导工作正常进行的，应当回避。

第四章 法律责任
第二十条 被督导单位及有关人员有下列情形之一的，由其主管部门对该单位给予通报批评，并可对直接责任人和单位负责人给予相应的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）拒绝向教育督导室和督学提供有关情况和文件、资料的；
（二）阻挠有关人员向教育督导室和督学反映情况的；
（三）对教育督导室提出的督导意见，拒不采取改进措施的；
（四）弄虚作假、蒙骗教育督导室和督学的；
（五）打击、报复督学或者向教育督导室和督学反映情况的人员的；
（六）其他影响督导工作的。
第二十一条 督学有下列情况之一的，由其所在单位给予批评教育或者行政处分；情节严重的，由本级人民政府撤销其督学职务：
（一）因渎职贻误工作的；
（二）利用职权谋取私利的；
（三）利用职权包庇或者打击报复他人，侵害他人合法权益的；
（四）其他滥用职权的。

第五章 附则
第二十二条 本规定所称中等及中等以下各级各类学校，是指幼儿园、普通中小学、职业高级中学、中等专业学校、技工学校、中等及中等以下成人学校和社会力量举办的学校及其他教育机构。
第二十三条 本规定执行中的具体问题，由市教育行政部门负责解释。
第二十四条 本规定自1999年3月1日起施行。



1999年1月14日