对我国刑事证据收集规则的反思

蒋玮
（甘肃政法学院 甘肃 兰州 730070）


【内容提要】刑事证据收集规则是刑事证据规则的重要组成部分。然而目前我国立法的相关规定很不完善，存在缺陷。笔者将对刑事证据收集规则的现状进行反思：（一）立法方面。1、实体性规则和实施性规则均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、检、法司法解释中的程序立法违背了程序法定原则。（二）理论研究方面。１、对刑事证据收集规则的研究未给予足够重视，尚有欠缺；２、混淆了非法证据排除规则与刑事证据收集规则；3、理论研究有脱离实际之嫌。
【关键词】　刑事证据规则　　刑事证据收集规则　　非法证据排除规则　
Looking back the collective rules of criminal evidence in China
Jiang Wei
【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks.
【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence
【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A
　 引　　言
　　　　　　　　　刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思
　 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一） 立法现状
我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。
　（二）反思
1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。
一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。[1]实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。[2]按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在：
（1） 规定不完整。
1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。
2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。[3]依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。[4]
（2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。
2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则
从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。
（1）程序法定原则的内涵
程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。[5]换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”[6]其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。
当代中国着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。[7]公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。
（2）违背程序法定原则的表现
1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。
我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。
2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。
刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。
总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。
二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思
（一）理论研究的现状
1、研究的发展。
学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。[8]之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。
2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。
当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。[9]2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。[10]由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。
（二）反思
1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。
刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，[11]笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？
2、为非据排除规则“验明正身”
从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。
（1）对非法证据排除规则的界定。
理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即所谓证据排除法则。”[13] 2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15]
江西省南昌市人民政府


南昌市禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定
2006.01.17 南昌市人民政府

南昌市人民政府令第109号
南昌市禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定
《南昌市禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》已经2006年1月5日人民政府第39次常务会议通过，现予发布，自2006年3月1日起施行。
全文
第一条 为保持正常的出生人口性别构成，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国母婴保健法》和《江西省人口与计划生育条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠。
第三条 市、县（区）人民政府应当将保持正常的出生人口性别构成纳入人口与计划生育目标管理责任制，对所属部门和下级人民政府实施本规定的情况进行考核。
第四条 市、县（区）人口和计划生育行政部门负责组织实施本规定。
市、县（区）人口和计划生育、卫生、食品药品监督管理等行政部门，按照各自职责，对胎儿性别鉴定、选择性别终止妊娠手术和终止妊娠药品等实施监督管理。
第五条 禁止任何单位和个人擅自开展胎儿性别鉴定和终止妊娠手术业务。
第六条 怀疑胎儿可能为伴性遗传病等疾病，医学上确有需要进行胎儿性别鉴定的，应当按照下列规定办理；
（一）到县级以上卫生行政部门指定的医疗保健机构开具证明；
（二）报县级以上人口和计划生育行政部门批准；
（三）到省卫生行政部门指定的医疗保健机构进行性别鉴定。
第七条 胎儿性别鉴定机构应当组织三人以上的专家组集体审核，出具鉴定结果。确需终止妊娠的，鉴定机构应当将鉴定结果通报县级以上人口和计划生育行政部门。
第八条 开展终止妊娠手术业务的医疗保健机构，应当经县级以上卫生行政部门批准，卫生行政部门应当向同级人口和计划生育行政部门通报批准情况。
开展终止妊娠手术业务的计划生育技术服务机构，应当经市级以上人口和计划生育行政部门批准。
本条第一款、第二款规定的批准部门，应当向同级食品药品监督管理行政部门通报批准情况。
第九条 不符合法定生育条件妊娠的，应当及时终止妊娠。
不符合法定生育条件，妊娠14周以上的孕妇终止妊娠的，应当向施行终止妊娠手术的机构提供相关身份证明；其中20周岁以上的孕妇，还应当提供乡（镇）人民政府或者街道办事处计划生育工作机构出具的相关婚育证明。乡（镇）人民政府或者街道办事处计划生育工作机构应当及时出具相关婚育证明。
计划生育工作机构和施行终止妊娠手术的机构应当依法保护当事人的隐私。
第十条 符合法定生育条件，妊娠14周以上的孕妇，不得终止妊娠，但有下列情形之一的除外；
（一）胎儿患严重遗传性疾病；
（二）胎儿有严重缺陷；
（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康；
（四）其他非选择性别需要终止妊娠的情形。
符合前款第（一）、（二）、（三）项情形之一终止妊娠的，应当提供本人身份证明、胎儿性别鉴定机构或者县级以上具有开展产前诊断资格的医疗保健机构出具的证明；符合前款第（四）项的，应当提供本人身份证明和户籍所在地县级人口和计划生育行政部门出具的证明。
第十一条 施行终止妊娠手术的机构，对妊娠14周以上的孕妇要求施行终止妊娠手术的，应当在施行终止妊娠手术前查验、登记本规定第九条、第十条规定的有关证明材料，并将有关证明材料的复印件与手术病志一并存档；不能提供有关证明材料的，不予施行终止妊娠手术，并及时报告所在地县级人口和计划生育行政部门。
第十二条 对继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害其健康，需要紧急终止妊娠的，施行终止妊娠手术的机构可以实施终止妊娠手术，但应当在手术后及时做好手术病志的记录和存档工作。
第十三条 医疗保健机构、计划生育技术服务机构，应当在有关工作场所设置禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的醒目标志，并公布人口和计划生育、卫生行政部门的举报电话。
第十四条 医疗保健机构、计划生育技术服务机构，应当将所购超声诊断仪等可以用于鉴定胎儿性别的设备的类型、数量、使用场所和操作人员名单，按照管理权限报卫生或者人口和计划生育行政部门备案。
卫生行政部门应当在备案后及时向同级人口和计划生育行政部门通报备案情况。
第十五条 医疗保健机构、计划生育技术服务机构对孕妇的超声检查和其他能够鉴定胎儿性别的技术检查应当建立登记制度，登记检查原因及检查结果等事项，并由两名以上医务人员或者计划生育技术服务人员在登记表上签名。
第十六条 乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构应当按照国家和省有关规定定期对已婚育龄妇女进行孕情检查，做好经常性访视、咨询服务等工作。
第十七条 终止妊娠药品仅限于在经批准施行终止妊娠手术的机构使用。药品生产、批发企业不得将终止妊娠药品销售给未经批准的机构和个人。
禁止药品零售企业销售终止妊娠药品。
孕妇使用终止妊娠药品的，应当在医师指导和监护下使用。
第十八条 人口和计划生育行政部门应当会同卫生、食品药品监督管理等行政部门加强对禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠工作的监督，定期开展检查，并将情况向本级人民政府和上级人口和计划生育行政部门报告。
第十九条 任何单位和公民都有权向人口和计划生育、卫生行政部门举报非法鉴定胎儿性别、选择性别终止妊娠的行为。对举报属实者，由所在地县级以上人口和计划生育行政部门给予5000元奖励。
接受举报的部门应当为举报人保密。
第二十条 违反本规定，擅自进行非医学需要胎儿性别鉴定或者选择性别终止妊娠的，由县级以上卫生或者人口和计划生育行政部门责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得1万元以上的，处违法所得4倍以上6倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上3万元以下罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书。
医疗保健机构、计划生育技术服务机构有前款规定行为的，除按前款规定处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
第二十一条 违反本规定，符合法定生育条件进行非医学需要选择性别终止妊娠的，人口和计划生育行政部门不再为其安排生育指标，再生育的视为计划外生育。
第二十二条 违反本规定，胎儿性别鉴定机构或者具有开展产前诊断资格的医疗保健机构的工作人员出具虚假证明的，由医疗保健机构或者卫生行政部门依法给予行政处分；情节严重的，依法取消执业资格。
第二十三条 违反本规定，施行终止妊娠手术的机构对妊娠14周以上的孕妇施行终止妊娠手术，不查验、登记有关证明的，由卫生或者人口和计划生育行政部门处1000元以上2000元以下的罚款。
第二十四条 违反本规定，非法销售终止妊娠药品的，由食品药品监督管理行政部门责令改正，没有违法所得的，处3000元以上5000元以下罚款；有违法所得的，处违法所得3倍以下罚款；但最高不得超过2万元。
第二十五条 人口和计划生育、卫生和食品药品监督管理等行政部门及其工作人员，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、不履行职责的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 本规定自2006年3月1日起施行。