对《关于执行若干问题的意见（征求意见稿）》建议
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师

该征求意见稿多个条款在日常操作中适用较多已比较成熟，而部分条款在实际适用中本身争议较多，需要做出进一步研究。笔者在此对其中几个条款提出以下建议：
一、《条例》第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否与其从事的工作有直接的、紧密的联系。
“因工外出期间”发生的工伤现阶段有一个特别的倾向，即因公外出期间发生的伤害均认定为工伤。如原微软公司员工宾馆洗澡被滑倒认定为工伤、在路边看景色不小心掉到水中溺死也认定为工伤等。
因此对“因工外出期间”发生的工伤应全面综合考虑，笔者建议应根据外出的原因及可能发生工伤的阶段采取排除法的方式予以认定。
随着因公出差乘坐飞机的普及，对员工乘坐飞机受到的伤害哪些情形不属于工伤建议尽快做出规定。

二、《条例》第十四条第（六）项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的事故责任认定书或者人民法院的生效裁判为依据。
笔者建议应根据认定责任机关的不同，全面列举有权做出责任认定的机关名称,以利于受伤职工或者家属尽快通过职能部门获得事故责任认定。

四、《条例》第十六条第（二）、（三）项“醉酒或者吸毒”和“自杀”等事实的认定，应当以有关机关出具的确认性法律文书或者人民法院的生效判决为依据。
由于“醉酒”的认定受检查对象个体体质的影响，能够进行有效认定的时间比较短，更常见的是发生工伤后到医院验血确认是否“醉酒”。由于医院的检验报告成为确定“醉酒”的唯一证据，笔者建议将“醉酒”的认定单独予以列举，应以有关机关出具的确认性意见为依据。

七、全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生，到企事业等单位实习，实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系，学生实习期间受到事故伤害的，可通过商业保险等途径予以保障。
学生在实习期间受到的伤害主要包括三种情况，一是自身原因，二是意外情况，三是第三人行为引起。对第一、二种情况可本条执行。但第三种情况笔者建议本条增加一个条款：
学生在实习期间发生的事故伤害系第三人行为引起的，无论第三人是否为实习单位员工，均由第三人、实习单位根据过错程度承担连带赔偿责任。

十、退休前因从事接触职业病危害作业，在办理退休手续后，未再从事职业病危害作业的退休人员，自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高的原则，以本人退休前12个月平均缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发待遇。
如果退休人员在退休多年才确诊为职业病，其适用退休前十二个月平均缴费工资明显不利，而现阶段退休金偏低又是不争的事实。由于这两个标准都存在对退休人员不利的状况，笔者建议按照本人退休前十二个月平均缴纳工资的系数乘以确诊职业病前十二个月的平均社平工资之积来作为支付工伤待遇基数比较合理。

十一、在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系前因从事接触职业病危害作业，在终止或者解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系后未再从事职业病危害作业的人员,自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定，符合领取一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴条件的（达到法定退休年龄或就业的除外），以本人终止或解除劳动、聘用合同前以及终止劳动关系前12个月平均缴费工资为基数核定计发相关待遇。
同第十条意见一样由于确诊职业病时间无法确认，单一按解除（终止）劳动关系前十二个月平均缴费工资为基数明显对员工不利。笔者建议按照本人解除（终止）劳动关系前十二个月平均缴纳工资的系数乘以确诊职业病前十二个月的平均社平工资之积来作为支付工伤待遇基数比较合理。
本条再次确认了对确诊为职业病的员工，如果用人单位没有依法缴纳工伤保险，在双方解除（终止）劳动关系时，用人单位无需支付一次性医疗补助金；而应支付员工治疗职业病的医药费用到员工治愈或者员工死亡为止（如果用人单位依法缴纳了工伤保险，在双方解除（终止）劳动关系时，社保机构也无需支付一次性医疗补助金；而应支付员工治疗职业病的医药费用到员工治愈或者员工死亡为止）。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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　　近年来，随着地方经济的不断发展，公民维权意识的不断增强，基层法院行政案件收案数目也呈现出不断上升的态势。而在基层法院行使行政审判职能的过程中，却面临一系列难题：独立办案难、协调关系难、服判息诉难等等。其中，高上诉率是基层法院行政庭办案所面临的重大困境，行政案件“判后必上诉”的现象屡见不鲜，同时又伴随上访、信访等现象，法院在这时候扮演的是行政机关与当事人之间的利益协调者，而不是法律的执行者，这就是对行政庭整个角色定位的错位，这不得不引起笔者的极大关注与思考。

　　一、行政诉讼上诉率现状分析

　　案件当事人提出上诉请求的程序融合着私益和公益两方面因素。从私益层次上来说，二审程序是一种救济程序，通过撤销或变更一审法院未生效的不正确的判决来保护当事人的合法私权；从公益方面说，二审程序通过纠正不合法的判决来实现判决的正确性，以确保公众对司法裁判的信心，维护司法的统一。我国是通过二审程序来保证充分实现私益目的和公益目的。

　　行政诉讼一般在起诉之前就已经历多次协商与调解，原告之所以仍然坚持选择行政诉讼，是因为其对于整个案件的抵触对抗情绪严重，往往会穷尽各种救济手段，若一审未能如他所愿，“判后必上诉”即成常态，直接导致法院行政案件上诉率高，服判息诉率低。

　　“作为法律学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决”，[1]尽管法院已经将“协调和解撤诉”作为行政诉讼案件的主要处理模式，但缺乏对此类案件的执行保障机制，一旦行政机关反悔，行政相对人甚至会有丧失救济渠道的危险。同时，在进入法院之前，双方就已经就相关的争议事实进行了协商，若在诉讼中激化矛盾极易引起信访问题。

　　二、行政诉讼高上诉率的成因追溯

　　1、法律规定方面

　　（1）行政上诉法律构成要件不清。我国《行政诉讼法》第五十八条对于行政二审程序启动作了如下规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起七日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”。法律规定说明当事人依法享有当然的上诉权，只要当事人在法定期间内提起上诉，则不论理由是否正当，法院都应当启动二审程序。至于提起上诉应当具备一些什么条件，法律并没有明确规定，理论及实务界一般认为是参照适用《民事诉讼法》关于上诉要件的适用规定。但是笔者认为，参照适用《民事诉讼法》看似严格，实则模糊，缺乏可操作性，例如第五十八条中当事人“不服”一审裁判，对不服的内容则没有明确。只能根据《行政诉讼法》第六十一条对二审案件的三种处理情况，即维持原判、改判和发回重审，来推导出当事人的“不服”应包括实体方面的不服和程序方面的不服。从我国《行政诉讼法》的规定可以看出，我国行政上诉制度设定的条件相对而言是比较宽泛的，这虽然可以确保当事人获得较充分的救济，但同时也在一定程度上助长了滥用上诉权的现象。　

　　（2）审判模式单一。行政法理论认为行政权力是一种公权力，目前行政诉讼的结案方式只有判决以及裁定原告主动撤诉，无调解模式。《行政诉讼法》中明文规定，人民法院审理行政纠纷，不适用调解。但是在当前社会主义和谐社会的大背景之下，行政调解的呼声也越来越高，行政调解的正当性与可适用性也得到了很大程度上的确认与认可。行政调解对于降低行政上诉率的意义是广泛而深远的。　　

　　2、法院审判方面

　　（1）司法权审查行政权深度不明。“司法不能干预行政”，使行政审判往往不能从根本上解决当事人的问题。比如房产登记案件，对违法的房产登记行为，法院只能撤销，而不能明确将房产证颁发给谁。因此，行政案件往往是“峰火刚熄，狼烟又起”。[2]

　　（2）行政审判人员专业能力欠缺。行政诉讼涉及行政纠纷，其专业性要求较高。现今行政法律法规的大量出台，对行政庭审判人员的专业知识水平相对要求较高，但是针对行政诉讼的专业化的培训相对较少。同时，随着当前城市化进程的加快，社会改革的深入，深层次的社会矛盾与问题不断显现，引发行政争议的原因复杂，矛盾尖锐，而行政执法人员的综合素质不高，收集证据的能力不足，综合运用法律的能力不足，执法程序不甚规范，加之许多新类型的案件不断大量出现，导致行政诉讼案件处理难度增大。

　　（3）行政审判力量的相对不足。目前各地法院虽然设立了行政审判庭，但其中一线办案人员几乎都只配备了一个合议庭的人数，另外还要受理行政非诉审查以及非诉执行等工作，无法专注于行政案件的审理以及对涉诉行政行为合法性的审查。同时，基层法院人员流动性大，行政庭长期无法保持人员的固定，使得专业的行政审判力量严重不足。

　　（4）行政裁决结果的有限性。一方面，一审法院对不应受理而受理的案件裁定驳回起诉，增加了上诉案件的数量。行政案件收案范围不明确、不具体，导致一些不符合受案条件的案件进入诉讼程序，导致案件被驳回起诉，这是上诉案件增多的又一渠道。另一方面，行政判决方式的局限性也或多或少增加了上诉案件的数量。现行行政案件的判决的方式有维持判决、撤销判决、确认判决，驳回诉讼请求判决、履行判决案等，而大多数判决方式的结果并不能从根本上解决原、被告之间的纷争，而原告一方要求偏高，一旦诉讼目的未完全达到，往往会提出上诉。

　　（5）行政诉讼案件上诉费用成本太低，这是上诉率高的的原因之一。由于行政诉讼的案件上诉费用较低，部分当事人往往怀着“有枣无枣打一竿”的心理而上诉。[3]

　　3、行政相对人方面

　　（1）行政相对人对相关法律规定认识不清。主要表现在：一是“不会告”。为了确保能有更大的胜诉概率，行政相对人通常会选择一些级别较低的不适格主体作为被告。二是“告不准”。行政相对人通常是因为合理性问题得不到妥善解决而上诉，但行政诉讼中审查的通常是具体行政行为的合法性。同时在程序法上，也有部分行政相对人认为程序瑕疵违法会导致具体行政行为被撤销或确认违法，实则不然。三是“时机错”。有些违法具体行政行为已经超出了诉讼时效，法院只能判决驳回诉讼请求，但当事人的问题并未得到解决，所以行政相对人往往也会选择上诉。

　　（2）行政相对人自身心态不正。行政纠纷的特殊性决定了行政案件上诉率要高于较其他类型的案件。行政案件解决的是“官”与“民”之间的纠纷，诉至法院的原因往往是不得已而为之，不少纠纷已经过多个部门、多次处理或协调而未果，这时当事人对立情绪严重，案件协调难。起诉后，往往将此类成见自觉或不自觉地带到法院，想当然地认为法院和行政机关“官官相护”，从感情上与法院疏远、抵触、不信任，从而增加案件的处理难度。同时在案件审理过程中，伴随着信访、网络发帖博取舆论同情等现象。

　　三、降低行政诉讼上诉率的对策和建议

　　1、正本清源：明确法律规定，严格上诉条件

　　（1）完善行政上诉的相关法律规范。研究和完善“司法权与行政权”的关系，研究和完善司法权审查行政权的强度和深度的要求，使司法权对行政权既不越俎代庖，又能真正解决当事人的问题，化解双方的矛盾纠纷，做到“案结事了。进行行政案件的级别管辖和地域管辖制度改革，以排除行政干挠，促进司法独立。提高行政案件的管辖级别，或者行政案件实行异域管辖制度，使行政案件脱离当地行政机关的干扰，确保行政案件依法独立公正裁判。

　　（2）努力建立和完善行政审判的协调制度。人民法院应协调各方面因素做好行政纠纷诉前的协调工作，钝化矛盾，努力构建县（市）、乡（镇）、村（居）三级协调网络，做到上下联动、整体推进，力争将行政纠纷化解在基层。[4]行政案件在审理过程中，法院应加强与地方政府、信访接待和政府法制等部门的构通和联系，努力发挥基层组织及人民调解员的作用。

　　2、澄清理念：强化审判职权，增强业务能力

　　（1）可以考虑设立相对独立的行政法院。关于行政法院的设置，有人认为应在国务院隶属下设立行政法院，也有人认为应当设立平行于最高人民法院的最高行政法院及其体系。[5]笔者认为，可以通过设立直属于最高人民法院的行政法院，行使行政审判职能，取消各级法院行政庭。[6]各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级行政机关。独立设置行政法院，能够大大加强其独立审判的能力，司法权的提升除有利于实现行政审判自身目的外，还会在整体上逐步改变司法权和行政权在国家政治法律生活中的地位对比，提高法院在国家中的实际地位。同时在目前人民法院声誉因司法腐败和不公等情形遭受不利影响时，行政法院以独立审判实现司法监督的姿态与行政机关抗衡，忠实保障公民的合法权益，推动行政机关依法行政，有助于树立法院的公正形象。“如果能够建立行政法院，当有利于从深层次上解决行政审判中存在的多方面问题，并促进行政职能的充分发挥。”[7]

　　（2）造就高度职业化的法官队伍。行政诉讼由于专业性的限制，必然要建立在高素质的法官的形成以及维系法官队伍良好素质的系统化制度体系较为完善这一前提之上。因此为了确保实现法官队伍的专业化，应当对其设置较高的职业壁垒，即对法官的任职资格和程序进行严格限制。通过严格的专门教育、高难度的司法考试以及较长时间的实践训练来提升法官的专业知识水平和审判业务水平，使法官不仅熟悉法律、精通业务，更加要具备高尚的品质，了解人情世故， 能够有效地排除和抵制其他因素的干扰，形成国家、社会及民众个人对司法以及法官职业的认同和尊重，从而使司法权威得以确立。同时基于行政审判的专业化思考，对于行政审判人员来说还应当注重稳定性，避免行政审判人员的快速流动。