大兴安岭地区关于促进非公有制经济(中小企业)加快发展的实施细则

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大兴安岭地区关于促进非公有制经济(中小企业)加快发展的实施细则

黑龙江省大兴安岭地区行政公署


大兴安岭地区行政公署大兴安岭林业集团公司关于印发促进非公有制经济(中小企业)加快发展实施细则的通知

大署〔2010〕154号


各县、区人民政府,各林业局,地林直、中省直有关单位:
  为贯彻落实《黑龙江省人民政府关于促进非公有制经济(中小企业)加快发展的实施意见》(黑政发〔2010〕1号)精神,现将《大兴安岭地区行署关于促进非公有制经济(中小企业)加快发展实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。

             二0一0年十二月三十日



大兴安岭地区关于促进非公有制经济(中小企业)加快发展的实施细则

  第一章 总则
  第一条 为贯彻落实《黑龙江省人民政府关于促进非公有制经济(中小企业)发展的实施意见》(黑政发〔2010〕1号),促进我区非公有制经济(中小企业)加快发展,特制订本实施细则。
  第二条 以解放思想为动力,消除影响我区非公有制经济(中小企业)发展的各种思想观念束缚和体制机制障碍,把发展非公有制经济(中小企业)作为推动地方经济发展的重要力量、提供财政收入的重要来源、解决就业的重要渠道、维护社会稳定的重要基础,全力以赴“放手、放开、放活、放宽”非公有制经济(中小企业)加快发展。
  第二章 引导全民创业,大力实施非公有制经济(中小企业)成长工程
  第三条 积极鼓励全民创业。各级党委、政府要引导社会各界人士增强创业意识,形成党委重视、政府支持、部门配合、社会参与的良好创业氛围,推动全民创业深入开展。以扶持创业者、个体工商户和小企业做强做大为重点,发挥科技对创业的引领作用。在全区范围内开展创办小企业、开发新岗位,以创业促就业活动,降低创业门槛,放宽创业领域,鼓励创业者进入我区接续产业发展的各个领域。
  第四条 放宽企业名称登记条件。对符合公司登记条件的非公有制(中小)企业按照企业名称登记有关规定,鼓励冠用“大兴安岭地区”或“大兴安岭”字样。鼓励支持兴办股份制、股份合作制企业,对符合企业集团设立条件的,工商部门指定专人提供全程政策咨询、登记指导,直至集团设立完毕,正常运转。
  第五条 采取有效措施扶持创业。设立地级创业(孵化)
基地,行署制定《大兴安岭地区创业(孵化)基地管理办法》,建立满足各类人员创业需求、投资小、见效快、产业集聚的创业(孵化)基地。对进入创业(孵化)基地,创业成功率高、拉动就业明显、科技含量高、年缴纳税金10万元以上的优秀创业者经考核评比同级财政给予5万元的奖励;对获得省中小企业(孵化)基地命名的,同级财政每年给予10万元补贴;对获得地级中小企业(孵化)基地命名的,行署每年给予5万元补贴。
  第六条 事业单位专业技术人员在不影响本职工作前提下,可以到企业兼职,自愿辞职到企业工作的,按人事管理权限经批准同意后,可在3年内保留编制和人事关系。辞职到企业工作的,原工龄视同养老保险缴费年限。机关中主任科员以下非领导干部自愿申请到企业工作的,按干部管理权限经批准同意后,可在2年内保留编制和人事关系。自愿辞职办企业的,按有关规定经过审批,同级财政给予一次性经济补偿20万元。
  第七条 鼓励科技人员创办企业。鼓励科技人员领办和创办科技型企业,推动科研成果在中小企业转化。科技人员在不影响本职工作的前提下,可根据个人专业特长和企业需求,采取自愿报名、双项选择的办法,下派到企业开展兼职科技帮扶工作。对科技成果转化项目的科技负责人,属于股份制企业的给予其转让项目10%的股份,属于其他企业的,年给予其转化项目产生利润10%的分成。同级财政按第一年缴税额度地方留成部分的20%给予科技人员一次性奖励。
  第八条 鼓励高校毕业生自主创业。对本科以上高等院校毕业生到我区自主创业并担任独立法人的大学生,同级财政给予小额贷款支持。对大学生自主创业企业优先安排进入省、地创业(孵化)基地,并给予使用厂房减免租赁费优惠政策,减免的租赁费由同级财政补贴1年。
  第九条 培育扶持规模企业。对有发展潜力并接近规模企业条件的非公有制(中小)企业由主管部门纳入发展规划,采取管理咨询、跟踪服务。省、地中小企业发展专项资金要重点向列入规模企业计划的非公有制企业倾斜。金融部门要降低门槛,加大向规模企 业贷款支持力度。积极创造条件培育和扶持非公有制企业尽快进入规模企业行列。
  第十条 建立创业服务体系。吸引战略投资者、社会资金、民间资本组建以服务成长型非公有制经济(中小企业)为主的创业投资基金。积极引导国内外创业投资机构来我区开拓业务。依托现有工业园区和中小企业创业(孵化)基地,建立地县两级中小企业服务中心,培养外聘创业辅导师和辅导员队伍,制定《大兴安岭地区创业产业指导目录》,编制《大兴安岭地区创业项目指南》,设立创业服务网络平台,为创业者提供信息服务和技术支持。
  第十一条 营造良好创业氛围。加大宣传力度,弘扬创业精神,通过电视、报纸、广播、网络等媒体开辟创业栏目,传播创业文化,宣传创业典型,提供创业信息。形成“百姓创家业、能人创企业、干部创事业”的全民创业氛围。重视创业教育,增强创业意识,在职业院校和各类培训机构中开展“创业讲座”、“创业项目推介”、“创业成果展示”等活动,激发在校学生和各类劳动者的创业愿望,拓宽创业思路。由主管部门举办的各类创业培训班费用由财政列支。
  第三章 加快非公有制经济(中小企业)结构调整和优化升级
  第十二条 大力发展新兴产业。全力推进“六大产业”发展。全力推进矿产开发业,放手发展旅游业、深层次开发绿色食品加工业、做精做专林产工业、科学发展特色养殖业、深入开发北药产业。坚持由资源优势向产业优势转变。积极支持具备资质的非公有制企业依法平等取得矿产资源的探矿权、采矿权,鼓励非公有资本进入商业性矿产资源的勘查开发。
  第十三条 引导企业集聚发展。以工业园区和创业(孵化)基地为载体,以特色产业为基础,促进非公有制经济(中小企业)向集约化、规模化、集群化发展。实行产业化经营,提高专业化协作水平,延长产业链,鼓励产业化龙头企业带动小企业发展。发挥龙头带动作用,小企业要做好产业化龙头企业下游产品的配套生产和技术合作,实行“一张订单大家用”,建立稳定的产供销和技术开发等协作关系,形成产供销一条龙、贸工农一体化的集群产业格局。
  第十四条 鼓励企业技术创新。加大对非公有制(中小)企业科技创新支持力度,引导和支持科研院所、高等院校与非公有制企业开展多种形式的产学研联合,加快科技成果产业化步伐。鼓励企业加大研发投入,强化自主创新能力建设。支持非公有资本创办科研机构,对通过国家认定的非公有制(中小)企业技术中心,行署给予30万元资金补助;通过省级认定的非公有制(中小)企业技术中心,行署给予20万元资金补助;通过地级认定的科研机构给予10万元资金补助。
  第十五条 加快企业管理创新。鼓励发展前景好的成长型非公有制(中小)企业和有经济实力的社会自然人采取并购重组等方式参与国有企业改制重组,促进结构调整和产业升级,对并购重组国有企业的非公有制(中小)企业和社会自然人采取“一事一议”形式给予并购政策支持和资金扶持,引导非公有制(中小)企业探索先进管理模式,优化组织管理,建立现代企业制度。
  第十六条 推动企业技术改造。积极推进非公有制(中小)企业采用新技术、新工艺、新设备、新材料加快技术改造。淘汰落后产能,促进节能减排技术、高效节能环保产品、设备的推广普及。对改造传统工艺采用新技术、新工艺、新设备、新材料以及节能减排技术的非公有制(中小)企业,行署发改委、工信委、财政局、科学技术局等各有关部门向上争取的技术改造资金重点给予倾斜和支持。
  第四章 切实缓解非公有制经济(中小企业)融资难题
  第十七条 改善企业金融服务。对符合国家产业政策、还款有保证、信用好的非公有制(中小)企业给予贷款利率优惠。各商业银行制定专门的信贷业绩考核和奖惩办法,合理下放对非公有制(中小)企业贷款的审批权限,简化审批流程,提高贷款审批效率。建立金融服务激励机制。搭建政、银、企三方互信合作服务平台,通过网络和银企对接会的形式举办银企对接活动,实现非公有制(中小)企业资金需求与金融资本的有效对接。积极鼓励金融部门加大对非公有制(中小)企业支持力度,行署每年对企业支持力度大、贷款额度高的金融部门给予表彰奖励。
  第十八条 扶持民间担保公司。加大民营担保公司和小额贷款公司的支持力度,鼓励非公有制(中小)企业组建中小企业贷款担保公司和小额贷款公司,行署采取风险补偿的形式根据贷款担保的额度给予一定数额的风险补偿,3年内给予担保公司营业税、所得税地方留成部分全额返还。
  第十九条 放宽贷款抵(质)押范围。对市场前景好、信誉度高的非公有制(中小)企业给予贷款抵(质)押政策支持,积极开办商标专利权、知识产权、法人股权、出口合同订单、动产、不动产、库存产品等形式的抵(质)押贷款品种,各商业银行可按评估价50%以上额度给予放贷。
  第二十条 拓宽直接融资渠道。积极开展非公有制(中小)企业上市推荐工作,加大上市后备企业培育力度。建立上市后备资源库,做到储备一批、改制一批、成熟一批、推出一批。行署主管部门要积极帮助企业开展上市辅导和培训工作,帮助企业剥离和消化不良资产。
  第五章 加大对非公有制经济(中小企业)财税支持力度
  第二十一条 加大财政专项资金支持。地、县两级设立非公有制(中小)企业发展专项资金,各级专项资金每年按不低于非公有制经济税金增幅的比重递增,重点用于非公有制(中小)企业新建项目、技术改造、技术中心建设、新产品研发、新技术引进、中小企业服务体系建设、对外开拓市场、人才培训等。专项资金采取无偿资助和贷款贴息的形式支持非公有制(中小)企业的发展。县级未设立专项资金的,地区专项资金不予支持。
  第二十二条 落实减、免税收政策。对符合国家税收法律、法规规定的核定征收企业所得税条件的非公有制经济(中小企业)实行核定征收所得税,对缴纳城镇土地使用税确有困难的非公有制(中小)企业,由同级财政部分返还或全额返还。对入驻工业园区、符合我区产业政策的新办非公有制(中小)企业缴纳的增值税、所得税、营业税地方留成部分,自投产年度起前5年由县(区)政府按50%奖励企业。
  第二十三条 给予技术创新企业税收扶持。对符合国家产业政策且固定资产投入在1000万元以上的新办非公有制(中小)企业科技创新项目或科技成果转化项目,企业缴纳的增值税、所得税、营业税地方留成部分,自纳税年度起,前3年由同级财政予以50%奖励企业 。
  第二十四条 加大企业品牌战略推进力度。鼓励支持非公有制(中小)企业实施品牌战略,对获得中国名牌产品或获得国家行政认定的中国驰名商标产品,行署给予人民币50万元的奖励;对获得省名牌产品或获得省著名商标的产品,同级财政给予如下奖励,其中:企业年度缴税额度100万元以上的奖励20万元;年缴税额度50万元以上的奖励10万元;年缴税额度10万元以上50万元以下的给予5万元的补贴。
  第二十五条 给予非公有制(中小)企业土地优惠政策。凡在我区新建固定资产投资1000万元以上的非公有制(中小)企业,按国家规定缴纳土地出让金,待项目开工建设后,由收缴土地出让金受益地政府给予适当补贴。
  第二十六条 积极引导企业开展管理体系认证。对获得管理体系认证的非公有制(中小)企业同级财政给予补贴50%的认证费用;对获得国家级农业标准化示范区的非公有制(中小)企业奖励5万元。
  第二十七条 支持企业绿色有机产品认证。对非公有制(中小)企业获得国家“AA”级绿色食品认证或获得国家有机食品认证的,同级财政给予一次3万元的补贴。对通过省新产品鉴定的,行署按评鉴定费用的50%予以补贴。
  第二十八条 支持企业加强诚信建设。支持和引导非公有制(中小)企业开展信用等级评定工作,凡经国家资质部门评定获得A?级(信用良好标准)以上信用资质的企业,同级财政部门给予企业补贴2/3的评审费用。
  第二十九条 支持中小企业网络平台建设。加大地县两级非公有制经济(中小企业)网络平台建设,地、县两级网络平台维护及运行经费纳入同级财政预算。
  第六章 支持非公有制经济(中小企业)积极开拓国内外市场
  第三十条 提高企业参与政府采购份额。地、县两级财政部门制定政府采购目录。各级政府在采购活动中在同等条件下优先安排采购非公有制(中小)企业的产品。
  第三十一条 提高企业市场开拓和对外合作能力。积极支持非公有制(中小)企业推广连锁经营、电子商务等现代经营方式,支持非公有制(中小)企业参加行署组织的各类经贸洽谈会和产品展销会,同级财政给予参展企业展位费的全额补贴,给予布展费的部分补贴。充分发挥非公有制(中小)企业网络平台的作用,为非公有制(中小)企业设立市场需求、产品推介专门网页,无偿为企业制作网页提供市场供求信息。鼓励和支持非公有制 (中小)企业实施“走出去、引进来”战略,切实提高企业对外合作能力。积极支持非公有制(中小)企业充分利用我区的资源优势引进世界500强,开拓国际市场。积极支持非公有制(中小)企业充分利用我区的地缘优势发展对俄经贸合作。对成功开展对俄贸易的企业,行署按出口创汇额的1%给予奖励。
第七章 提高为非公有制经济(中小企业)的服务水平
  第三十二条 建立统一审批与服务制度。涉及非公有制经济(中小企业)注册登记、项目建设以及企业入驻各类园区的审批事项,全部纳入地区行政服务中心实行一条龙服务,推行“首办负责制”和“限时办结制”。各成员单位对审批事项依据相关规定的工作时限办结,无答复意见的视为同意。
  第三十三条 实施重点企业挂牌保护制度。依据《 大兴安岭地区重点非公有制企业挂牌保护实施方案》的规定,对符合条件的非公有制重点骨干企业纳入重点保护范围,与招商引资企业享受同等待遇。任何单位与部门到非公有制(中小)企业检查工作,除国家法律、法规、规章规定的执法活动外,必须经大兴安岭地区发展非公有制经济工作领导小组办公室(设在行署工信委)批准,否则企业有权拒绝检查。
  第三十四条 扶持中小企业公共服务平台建设。鼓励大专院校、科研院所、中小企业通过开放实验室、专业化设备,实现高端检测设备资源共享,为非公有制(中小)企业提供产品信息、产品设计、研发试验、产品检测、人才培训等服务。对通过省认定的中小企业公共服务平台、技术创新服务平台在积极向省申请专项资金支持的基础上,行署给予中小企业公共服务平台10万元的补贴。
  第三十五条 大力培育社会服务机构。加大公共财政对非公有制(中小)企业服务体系建设的支持力度,建立政府购买服务的制度。担保公司、律师事务所、会计师事务所、评估师事务所等中介服务机构要不断创新服务产品、提高服务质量,有效为非公有制经济(中小企业)提供服务。
  第三十六条 发挥企业维权的作用。积极支持非公有制(中小)企业协会建设,架起政府与企业联系的纽带和桥梁,积极支持中小企业协会发挥维权作用,增强企业自律意识。地区中小企业协会举办的重大活动,行署给予活动经费支持。扶持发展行业协会,对新   兴产业、优势产业建立行业协会 ,在发展过渡期间,行署给予必要的扶持和经费资助。
第八章 提高非公有制经济(中小企业)综合竞争力
  第三十七条 加大企业人才培训力度。实施非公有制中小企业培训工程,积极组织企业参加国家银河培训工程,加大企业家培训工作力度,行署每年投入不低于20万元,对非公有制(中小)企业高管人员进行创业培训辅导,组织企业法人代表赴中央党校、国家行政干部学院、省委党校进行高层次的培训;聘请专家学者到我区进行专题讲座;组织企业家赴经济发达地区学习考察和挂职锻炼。
  第三十八条 加大企业人才引进力度。通过人才招聘会与网络招聘等形式,积极为企业引进各类人才提供服务平台 。由工信委、教育局牵头每年组织职业学院、技工学校、职业技术学校与企业举办人才供需见面会;根据我区产业发展需要企业与职业学院、技工学校、职业技术学校签订人才需求订单,有计划地培养企业适用人才;支持非公有制(中小)企业与国有企业事业单位之间的人才流动。
  第三十九条 选派后备干部到企业挂职锻炼。由地委组织部、行署工信委牵头每年组织一批思想作风好、专业能力强、管理水平高 的处级后备干部下派到重点非公有制(中小)企业进行为期一年的挂职锻炼。在挂职锻炼期间做到“四到位”:培养锻炼保障措施到位、组织部门跟踪监督到位、挂职干部转变角色到位、挂职企业创造条件到位。对尽职尽责为企业发展做出突出贡献的优秀后备干部,地委、行署给予表彰奖励,做为提拔重用的重要依据。
  第四十条 实行《收费监督卡》管理制度。物价部门要对收费项目和标准进行清理,重新编制《收费监督卡》,凡未列入的收费项目坚决予以取消,坚决制止乱收费、乱罚款、乱摊派等加重企业负担的行为。对没有按照《收费监督卡》标准进行收费,非公有制(中小)企业有权拒交;对无法律和政策依据的强行摊派、强行征订,企业有权拒绝;对自立收费项目,随意提高收费标准的,物价部门要严肃查处。
  第四十一条 引导企业依法经营。提高非公有制 (中小)企业自身素质,不断规范企业经营行为。坚持依法经营,照章纳税;服从国家的宏观调控,严格执行有关法规,自觉遵守环境保护和安全生产有关规定;强化生产、营销、质量等管理,完善各项规章制度,如实编制财务报表。
  第九章 建立健全发展非公有制经济(中小企业)激励与保障机制
   第四十二条 建立非公有制经济(中小企业)统计制度。地区统计局会同地区工信委等部门,建立和完善非公有制经济(中小企业)的分类统计、监测、分析与发布制度,及时向社会公开发布发展规划、产业政策、主要经济指标、行业动态等信息。
  第四十三条 建立非公有制经济(中小企业)激励评价制度。制定《大兴安岭地区非公有制经济发展考核奖励办法》,行署每年召开一次发展非公有制经济(中小企业)表彰奖励大会,重点表彰奖励发展非公有制经济(中小企业)的先进县(区)局,纳税大户以及扶持非公有制经济发展的涉企部门和先进工作者。
  第四十四条 组织非公有制(中小)企业开展评议政府部门活动。行署工信委每年组织非公有制(中小)企业代表开展一次评议政府部门活动,委托第三方社会服务机构,组织企业家代表对地直、中省直有关部门支持非公有制(中小)企业发展情况进行总体评价,并将评价结果纳入地直机关年度目标考核和政风行风评议的内容之中。
  第四十五条 切实提高非公有制(中小)企业的社会地位。加强非公有制(中小)企业党建工作,建立健全非公有制(中小)企业党的基层组织,充分发挥企业基层党组织的监督保障和党员的先锋模范作用。依法建立工会组织,推进非公有制(中小)企业厂务公开民主管理工作。增加非公有制(中小)企业代表在各级人大代表和政协委员中的比例,邀请非公有制企业家代表参加各级政府召开的重要会议和政府组织的考察活动。
  第四十六条 加强对非公有制经济(中小企业)的领导。强化地区发展非公有制经济工作领导小组的工作职能,协调解决全区非公有制经济(中小企业)发展中的重大问题,各级政府要加强对非公有制经济(中小企业)工作的组织领导,各级政府主要领导担任发展非公有制经济领导小组组长,领导小组下设办公室,办公室设在主管部门,负责日常工作。进一步健全和完善工作协调机制,统筹协调和推动非公有制(中小)企业更好更快发展。发挥协调劳动关系三方协商机制作用,建立健全非公企业工会组织,引导企业开展劳动关系和谐企业创建活动。
  第四十七条 充分发挥工商业联合会的作用。要充分发挥工商联在政府管理非公有制经济方面的助手作用,全面推进我区非公有制经济发展的整体水平;充分发挥工商联在非公有制经济人士参与政治和社会事务中的“主渠道”作用,不断提高企业人士参政议政水平;充分发挥工商联在非公有制经济人士思想政治工作中的重要作用,积极引导非公有制经济人士健康成长。
  第十章 附则
  第四十八条 强化政策督办机制。各有关部门要按各自的职责,搞好政策落实,提高服务质量。地委、行署督办部门要加强政策落实情况的督办检查,每季度通报一次有关部门对促进非公有制经济(中小企业)政策措施落实情况,使之真正形成促进非公有制经济(中小企业)发展的强大合力。
  第四十九条 本实施细则适用于在本地区内从事非公有制经济(中小企业)发展的私营企业、股份制企业、股份合作制非公有制企业、个体工商户以及招商引资非公有制企业。
  第五十条 本实施细则自发布之日起30日后执行,《大兴安岭地区关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的实施意见》(大办发〔2009〕31号)同时废止。本实施细则由行署工信委负责解释。







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试论BOT的主要法律问题

中国政法大学 法学院2000级13班 郑坤山


内容提要:BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征,并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析,并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。
关键词:BOT BOT特许协议 经济合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角,屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁,这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT(建设—经营—移交)投资模式的建设项目。在国内,以民营经济为主,通过BOT参与大型基础设施建设,刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州,所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织(即WTO),这使我国经济的发展逐渐与国际接轨,但由于客观条件的限制,我国的基础设施建设仍然相当薄弱,尤其是当前我国正实施西部大开发战略,开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设,BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式,笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本,发展基础设施建设,促进国民经济增长。有鉴于此,以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义,目前国际上还没有一个公认的定义,但至少有下列几种观点:1,BOT是一种涉外工程承包方式;2,BOT是项目融资方式;3,BOT是一种国际技术转让方式;4,BOT是政府合同或行政合同;5,BOT是融资租赁方式;6,BOT是委托管理;7,BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式(观点1到6均只是其内容的某一方面)。具体而言,它是指东道国政府与私人投资者(本国或外国均可)签订特许协议(以授予一定期限的特许专营权),将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建,在协议规定的特许期内,由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润,而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督;特许期满后,项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
BOT投资作为一种新的融资方式,同以往其它融资方式相比,有其自身的法律特点:
第一,法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质(留待下文论述)。
第二,主体的特殊性。BOT合同主体,一方是东道国政府,另一方为私人投资者或企业,大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,即其具有双重身份。
第三,投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施,如桥梁、电厂、高速公路等,不同于其他的投资项目,建设的又都是公益事业,东道国对其拥有绝对的建设权,私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益,国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面,对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四,法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式,其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动,当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排,它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

  关于BOT投资方式中的主要法律问题,理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨,以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议,其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础,随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据,因此,从合同法的意义上说,特许协议是BOT法律关系的主合同,其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外,基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同,可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质,从不同的角度出发,可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面:第一,BOT特许协议是国际契约还是国内契约(其中一方为外商投资者的情况下);第二,假如是国内契约,该契约是行政合同还是民事合同。
1,BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧:有人认为特许协议应属国内法契约,有人认为特许协议是国际性协议,也有人认为特许协议属于“准国际协议”,还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于:特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系,并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府,另一方为外国私人投资者,并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利,国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道,任何一种法律关系的主体都由法律确定,而不是由缔约一方赋予;任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素,而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此,BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议,不属国际协议,不受国际法支配。
2,BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约,适用普通法上的私法规范,但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例;美国学者将其当作“特许权”;而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式,因此称之为“行政合同”,并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内,有人认为它是民事合同[10],有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为,BOT特许协议是经济合同。在此,笔者认为有必要对民事合同(广义上包括商事合同)、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是,这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之,民事合同是平等主体之间的合意,那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同,不属于民事合同[13];行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议[14],其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督;至于经济合同,此处其具有特定的含义,笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议,其包括三种具体的法律关系,即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15],“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出,BOT特许协议的主体——政府具有双重身份,其既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求,而且,政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同,体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同,它具有经济合同的一般特征。
(二) BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益,而且是大规模的系统工程,因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证:[16]
第一,国家主权豁免问题。在BOT项目运作中,如果东道国政府违约,又不放弃主权豁免,会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权,从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上,政府在BOT合同具有双重身份(如前所述),政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施,而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款,以弥补投资者的损失;同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二,给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设,建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施,相比于有投入有产出的其他外商投资企业,外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来,以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展,因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计,而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善,其中最重要的就是法律环境,包括有关BOT法律的制定及实施。
此外,BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险;项目公司则承担经济风险,如价格波动、供求变化、市场竞争压力等,这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先,可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式:一是BOT;二是BOOT(build-own-operate-transfer),意为建设—拥有—经营—转让;三是BOO(build-own-operate),意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种,它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权,而无所有权。
其次,从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议(授予专营权),转移基础设施的经营权,项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外,我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定,而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上,BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中,外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权,期限届满后即将之转移给政府。因此,政府可在符合产业政策的前提下,根据不同的具体项目,允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人,应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督,用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权,但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查,公开财务状况,维持项目扩大收入,为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权:(1)确定指标——设立相关资产经营状况指标;(2)限定数量——明确规定每一指标的上、下限;(3)法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法,还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议,发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法,其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全,若适用东道国法律,会导致不公平、不公正。发展中国家则认为,由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施,与国计民生息息相关,并且是在特许协议下进行经营的,因此应适用东道国的法律。
笔者认为,BOT投资方式中涉及两类重要合同,即辅助性合同和BOT特许协议(已如前述)。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律;至于BOT特许协议,如前所述,BOT特许协议属于国内法契约,加上其所具有的特殊标的,则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下,原则上适用东道国法律,虽然如此,这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多,如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等,限于篇幅,本文不再讨论。

四、结 语

关于对农村寄宿制学校建设工程实行优惠政策的通知

新疆新疆维吾尔自治区人民政府办公厅


新政办发〔2004〕142号
关于对农村寄宿制学校建设工程实行优惠政策的通知


伊犁哈萨克自治州,各州、市、县(市)人民政府,各行政公署,自治区人民政府各部门、各直属机构:
  实施农村寄宿制学校建设工程是贯彻《国务院关于加强农村教育工作的决定》,落实“基本普及义务教育和基本扫除青壮年文盲”的重要举措,对改善我区农村的办学条件,提高人口素质具有十分重要的意义。为确保我区农村寄宿制学校建设工程的顺利实施,使有限的资金发挥更大的作用,自治区决定对农村寄宿制学校建设工程实行优惠政策,减免有关收费。现将有关事项通知如下:
一、对农村寄宿制学校建设工程中的基础教育建设项目新建、扩建学校建设用地,以行政划拨方式进行提供。
  二、对农村寄宿制学校建设工程中涉及到的行政事业性收费、政府基金和中介服务费等进行适当减免。
  免征市政公用基础设施配套费、工程定额测定费、工程质量监督费、拆迁管理费、房屋所有权登记费、“两证一书”工本费(土地使用权证、房产证、建设用地批准书)、消防设施建设费、人防异地建设费、土地权属调查费、墙改基金、散装水泥专项资金。
  减半征收土地管理费。施工图纸审查费按现行标准的70%收取。
  三、在实施农村寄宿制学校建设工程过程中,因合理调整学校布局而撤点并校的原校址原则上由教育行政主管部门统一负责管理和使用,用于当地教育事业的发展。
  各地要切实加强对农村寄宿制学校工程建设的领导,统一政策,统一要求,严禁自行出台和扩大涉及农村寄宿制学校建设的任何收费项目,确保如期完成工程建设任务。

二○○四年九月十五日