财政部


关于印发《国际金融组织贷款赠款项目财务管理暂行办法》的通知

财际〔2011〕10号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）（不含西藏），新疆生产建设兵团财务局，国际金融组织贷款赠款中央项目协调办公室，有关项目单位：
　　为进一步规范和加强国际金融组织贷款赠款项目的财务管理工作，推进国际金融组织贷款赠款项目科学化精细化管理，我部制定了《国际金融组织贷款赠款项目财务管理暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。执行中遇到问题请及时反馈我部。
　　附件：国际金融组织贷款赠款项目财务管理暂行办法
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　财政部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一一年二月十六日



附件下载：
　　国际金融组织贷款赠款项目财务管理办法.doc
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20110216/001e3741a2cc0ec5c42101.doc
国际金融组织贷款赠款项目财务管理暂行办法

第一章　总则
　　
第一条 为进一步规范和加强国际金融组织贷款赠款项目的财务管理工作，合理有效使用贷款赠款，充分发挥资金使用效益，根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》（财政部令第38号）及国家相关法律法规，结合国际金融组织有关规定，制定本办法。
第二条 财政部转贷（含统借统还）、转赠的国际金融组织贷款赠款项目(以下简称贷款赠款项目),在准备、实施、竣工至贷款本息费全部偿还期间的财务管理工作适用本办法。
第三条 贷款赠款项目财务管理坚持“统一管理、分工合作、各司其职、规范有效”的原则，财政部门和项目单位应密切协作，明确管理规则、程序、权限和责任，对项目资金的筹集、使用、偿还全过程实施科学化、精细化管理。
第四条 国际金融组织贷款赠款项目财务管理的基本任务是：贯彻执行国家相关法律、法规、制度，建立健全项目财务管理制度，加强财务管理和监督检查，规范贷款赠款资金的筹借、使用和偿还，优化融资结构，合理使用资金，高效运营资产，防控潜在风险，实现项目目标。
第五条 项目贷款资金实行专户管理、专账核算。原则上不同项目单独设立指定账户，按项目分账核算。同一赠款方同一币种赠款资金,只能开设一个账户,按项目分账核算。项目国内配套资金可参照办理。
第六条 本办法下列用语的含义：
国际金融组织贷款，是指财政部经国务院批准并代表国家向世界银行、亚洲开发银行、国际农业发展基金、欧洲投资银行等国际金融组织统一筹借并形成政府外债的贷款，以及与上述贷款搭配使用的联合融资；
国际金融组织赠款，是指财政部或者财政部经国务院批准代表国家作为受赠方接受的、不以与国际金融组织贷款搭配使用为前提条件的国际赠款。
项目单位，是指管理和使用国际金融组织贷款赠款资金的部门和单位，包括：
(一)管理和实施财政部直接转贷、转赠的国际金融组织贷款赠款项目的中央项目协调或执行机构；
(二)管理和实施地方财政部门再转贷、转赠的国际金融组织贷款赠款项目的部门和企事业单位；
(三)项目完工后的运营单位；
(四)财政部门授权管理国际金融组织贷款赠款项目的部门和单位等。
指定账户，是指财政部门或经财政部门授权的项目单位根据国际金融组织和国家有关规定开设的用于国际金融组织贷款赠款资金收支管理的专用账户。

第二章 财务管理机构与职责
第七条 财政部门作为国际金融组织贷款赠款的归口管理部门，对项目的评估论证、对外磋商、谈判签约、转贷转赠、资金使用、招标采购、债务偿还、信息统计、绩效评价实施全过程财务监督管理。主要工作职责：
（一）制定、发布国际金融组织贷款赠款财务管理、会计核算等规章制度，对项目财务管理活动进行指导与监督。
（二）牵头负责项目对外磋商、谈判、签约事宜。
（三）代表本级政府与本级项目单位或下级政府签订项目转贷、转赠协议。
（四）参与项目前期评估论证，地方财政部门负责编制贷款申请书和评审意见书,逐级上报财政部审批。
（五）管理在本级设立的项目指定账户，审核并支付项目贷款赠款资金，监督项目贷款资金和配套资金的使用和落实情况。
（六）审核确认项目年度资金使用计划、年度采购计划、年度国（境）内外考察培训计划。
（七）地方财政部门负责相关招投标工作的监督检查。
（八）审查经审计的项目年度财务报告以及竣工决算和完工报告。
（九）负责贷款债务分割、落实，按照贷款协定和转贷协议的要求做好还本付息付费工作。
（十）负责设立本级政府还贷准备金，并对下级政府还贷准备金的设立、使用及年度余额情况进行监督检查。
（十一）就项目实施相关财务管理事宜与有关国际金融组织进行沟通与协调。
(十二)牵头组织编写项目财务管理手册。
第八条 项目单位应按照国家相关财务会计法律、法规和其它有关规定，明确内部财务职能机构、分工和权限，提高财务管理效率，主要工作职责：
（一）建立健全本单位管理的国际金融组织贷款赠款项目内部财务管理制度。按照国家相关法律法规、财会制度和国际金融组织财务管理的要求，建立健全项目财务管理和完整的会计核算体系，对项目进行独立核算。
（二）指定专门财务管理机构和管理人员，对本单位和下级项目单位进行财务政策培训、业务指导及财务监督。
（三）为项目前期评估提供技术支持，组织编制项目概（预）算。
（四） 管理经财政部门授权在本单位设立的项目指定账户。确保项目资金专款专用，据实支付项目贷款赠款资金，编制所辖项目提款申请书，向同级财政部门申请支付。
（五）筹措落实项目配套资金。
（六）编制项目的年度资金使用计划、年度采购计划、年度国（境）内外考察培训计划和选择采购代理机构、并报同级财政部门审核确认。
（七）组织项目土建工程、设备、咨询采购以及相应的招标、评标、合同谈判及授予。
（八）配合财政部门签署（再）转贷、转赠协议，落实债务，及时还本付息付费。
（九）负责编制项目年度财务报告和工程竣工报告，按要求报送有关部门。配合做好项目后评价及项目绩效评价。
（十）接受财政部门的监督和审计部门的审计，及时落实整改检查或审计中发现的问题，并向财政部门和审计部门报告。
（十一）协助财政部门编写项目财务管理手册。
第九条 财政部门和项目单位应保持财务管理机构和人员的相对稳定，保证财务管理工作的连续性。如确需调换财务人员，应按《会计基础工作规范》的规定，办清全部交接手续，保证项目执行不会受到重大影响。

第三章 资金及支付管理

　　第十条 国际金融组织贷款赠款项目的资金来源包括：国际金融组织贷款、赠款、联合融资和国内配套资金。
第十一条 各出资部门应按照协议约定履行出资责任。项目单位应当按照有关协议以及项目评估报告的要求，及时足额筹集配套资金。
第十二条 财政部门和项目单位应建立健全项目资金支付的审批流程和监控制度，明确项目贷款赠款资金支付的条件、权限和程序。
第十三条 贷款赠款资金实行计划管理，每年度结束前30天，项目单位编制下一年度项目活动安排和资金使用计划，经同级财政部门审核后，报上级财政部门审批。
第十四条 项目单位须按贷款或赠款协定所规定的费用类别和比例进行费用支付和提款报账工作。项目单位应按照国际金融组织的支付政策和财政部门的有关规定，及时向同级财政部门提交提款申请书及合格费用证明文件，办理贷款赠款资金提取事宜。提款报账原始凭证应由本级项目单位妥善保存、备查。
第十五条 财政部门和项目单位应按照外汇管理部门的规定，及时办理项目外汇登记、结汇、购汇等审批手续。
第十六条 项目单位应于每次提款及收到同级财政部门下达的付款通知后，及时核对、确认实际发生的支付金额、支付类别、付款日期等基础财务信息。
　 第十七条 国际金融组织项目评估文件或贷款协定、赠款协议中规定贷款回收后可用于再投资或滚动开发的，按照国际金融组织项目评估文件或贷款协定、赠款协议所规定的投向和条件进行，省级以上财政部门应加强监督管理。
第十八条 项目实施中的如下情形，项目单位须经地方财政部门逐级上报财政部事前审查：
（一）项目的建设时间、内容、地点、范围、资金用途、融资结构、支付比例等发生重大实质性变更的；
（二）贷款赠款项目无法在贷款或赠款协定所指定的账户关闭日之前完成支付而需要延期的；
（三）项目签约生效后，项目单位提出部分或全部中止项目实施的。

第四章 成本费用管理

第十九条 项目单位应建立成本预算约束机制，严格控制项目工程成本。
第二十条 财政部门和项目单位应按有关国际金融组织的适用政策和财政部有关规定，做好项目费用归集、分类核算等财务监管工作。
　　第二十一条 实物形式的配套或捐赠，有发票账单的，按照发票账单所列金额计价；无发票账单的，参照同类实物的国内或者国际市场公允价计价。
第二十二条 建筑安装工程和设备采购费用的预算制定、执行和调整参照同行业同期标准，执行中预算调整幅度应严格控制在项目评估中所确定的不可预见费幅度之内，财政部和有关国际金融组织经磋商另行批准的除外。
第二十三条 应严格控制车辆和办公设备采购、与项目无实质性联系的培训考察和各类会议等费用支出。财政部门应严格控制此类费用预算，超预算费用不予支付。
第二十四条 项目出国（境）培训考察费用应严格按照《财政部 外交部关于印发<临时出国人员费用开支标准和管理办法>的通知》（财行[2001]73号）、《利用国际金融组织贷款出国团组管理办法》（财际[2001]99号）、《国际金融组织贷款和赠款项目城市间交通费管理办法》（财国际[2003]16号）、《财政部国际司关于进一步加强利用国际金融组织贷（赠）款资金因公出国（境）管理的通知》（财国际[2009]30号）、《国家外国专家局、财政部关于调整短期出国（境）培训生活费开支标准和部分国家培训费币种的通知》（外专发[2002]95号）、《国家外国专家局、财政部关于调整中长期出国（境）培训人员费用开支标准的通知》（外专发[2006]172）等相关办法的具体规定执行。
第二十五条 原则上不得在项目采购或咨询合同约定出国（境）培训考察内容，确有需要的，应事前逐级报省级以上财政部门审查确认。
第二十六条 会议和差旅费用原则上应根据项目单位隶属级次，参照《中央国家机关和事业单位差旅费管理办法》（财行[2006]313号）、《中央国家机关会议费管理办法》（国管财[2006]426号）或项目所在省市政府的相关办法执行。按国际金融组织的相关安排确需提高标准的，应事前报同级财政部门审查确认。
第二十七条 招标采购代理费按照国家有关规定执行。
第二十八条 项目咨询费用是指项目准备或实施过程中用于聘任咨询公司或独立咨询专家的费用。财政部门和项目单位应从严控制咨询费用，费用标准的确定应参照专家所在地生活和收入水平。由国际金融组织贷款赠款支付的，专家的选聘应按照国际金融组织相关指南执行，资格条件和费用标准应事前报省级以上财政部门审查确认。由国内配套资金支付的，按照国内同行业相关标准执行。
第二十九条 地方项目协调机构和执行机构管理费原则上应纳入预算管理，具体办法由省级财政部门参照《国际金融组织贷款项目中央项目协调机构项目管理费申请及使用管理暂行办法》（财际[2007]50号）另行制定。
第三十条 长期负债和流动负债的利费支出，在项目尚未交付使用或者虽已交付使用但尚未办理竣工决算以前，应计入项目工程成本。
第三十一条 出包工程应按照实际支付工程价款计价。
第三十二条 进口的物资设备原则上不得转让出售。确有多余的，应逐级上财政部，统一商国际金融组织后进行处理，并按有关程序补报关税。
第三十三条 进口设备索赔收入。利用国际金融组织贷款赠款的项目单位，在采购进口设备、物资中，由于质量或其他问题而发生的索赔收入，属于项目单位的收入，应作如下处理：
（一）如果索赔以后，经国际金融组织同意后确需继续进口类似设备、物资以抵补的，索赔收入供项目采购进口设备、物资继续使用。
（二）如果索赔以后，不再进口类似设备、物资的，索赔收入应上缴同级财政部门，抵减今后到期债务。
第三十四条 财政部门和项目单位应严格按照项目贷款或赠款协定所规定的标准、条件、类别及本办法第二十一条至第二十八条规定的标准支付、归集各类费用支出，严禁将项目资金用于不合理、不合规或超标准的费用支出,严禁挪用、套取项目资金。

第五章 资产管理

第三十五条 项目单位应按照国家会计法规制度的相关规定，对项目流动资产、固定资产、无形资产和递延资产的形成、确认、计价、损益和移交等实施财务管理。
第三十六条 项目资产的转移、出售、抵押、置换以及报废清理，应当按照国家有关规定和项目单位财务管理制度的权限和程序进行。
第三十七条 流动资产管理
　　（一）贷款指定账户的利息收入用于还贷准备金的比例不能低于50%，其余部分可用于项目管理费用开支。赠款指定账户的利息收入可用于项目相关活动。
（二）项目单位应加强应收款项的管理，认真进行事前信用风险评估、事中跟踪履约情况、事后落实收账责任，有效降低坏账损失。
（三）项目单位应建立健全存货管理制度，规范存货采购及收付的财务审批流程和权限。物资设备采购必须根据贷款或赠款协定所规定的采购方式并按照国际金融组织的采购指南、手册和财政部的相关规定办理。
第三十八条 固定资产管理
（一）在建工程项目交付使用后，应在一个年度内办理完毕竣工决算手续。
（二）项目建设单位已交付使用但尚未办理竣工决算的固定资产应继续列为交付使用资产，办理竣工结算并经运营单位验收后，由后者列为固定资产并按相应会计制度进行管理。
（三）项目单位应建立固定资产购建、使用和处置制度，参照相关行业标准自行确定固定资产折旧办法。一经确定，不得随意变更。
第三十九条 项目完工后，项目形成的无形资产和递延资产应单独移交。
第四十条 项目完工后，项目单位应进行各项资产清理造册，编制项目竣工报告、清理期间收支报表，报送同级财政部门审查确认。

第六章 债务管理
第四十一条 财政部门和项目单位应建立健全多级次、多渠道的债务偿还保障体系，落实债权债务关系，采取切实可行的债务管理措施，有效防控贷款项目债务风险。
第四十二条 项目前期准备阶段，在财政部门组织的前期评审中，应对潜在的财务和债务风险进行评估论证，充分考虑还贷责任和能力，合理确定偿债责任，落实偿债资金来源，在此基础上报送贷款申请书和项目评审意见书。
对投资额较大、经营性或潜在风险较大的项目，财政部门可要求债务人提供与债务总额相适应的财务反担保。
第四十三条 在项目实施阶段，财政部门应及时进行债务分割。项目单位应就统一组织的项目活动，及时向同级财政部门提交债务分割单及相关文件，协助财政部门落实债务。
第四十四条 财政部门和项目单位应提前制定还款计划，落实偿债资金来源，按时足额偿还到期债务。
第四十五条 项目单位变更、转制、改组或管理权让渡等，以及项目单位资产重组、经营权转让、改制（包括股票上市）、兼并、破产等重大事项，可能导致项目债权债务关系变更或未偿债务逃废的，事前须报财政部审批。
第四十六条 财政部门应建立健全偿债信用考评和债务预警体系，防范和化解债务风险。
第四十七条 财政部门应根据财政部相关规定，建立还贷准备金，并保持合理规模。
第四十八条 项目单位未能按时足额偿还贷款项目到期本息费的，财政部门有权按照《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》（财政部令第38号）第五十四条的规定进行处理。

第七章 会计核算
第四十九条 项目单位应按照财政部相关规定对项目进行独立会计核算。
第五十条 项目单位应按财政部有关会计核算办法的要求统一设置和使用会计科目，统一会计核算方法，会计核算应做到账证、账实、账账、账表相符。
　　第五十一条 外币业务。发生以人民币之外的其它币种货币进行的款项收付、往来结算以及计价等外币业务时，财政部门和项目单位应采用多币种分账制进行会计核算。

第八章　财务报告和信息管理

第五十二条 项目单位应按照国际金融组织和财政部门有关规定，编制、汇审和报送项目财务报告及各类财务统计信息。
第五十三条 项目财务报告和财务统计信息应按资金转贷转赠渠道按时报送同级财政部门，逐级会审后报财政部备案。
第五十四条 项目年度财务报告应附有审计部门出具的审计报告。
第五十五条 财政部门和项目单位应逐步建立健全资金、资产、财务、债务管理一体化的信息处理系统，提高财务信息管理的工作效率。

第九章　财务监督与审计

第五十六条 财政部门和项目单位应按照财政部、国家档案局颁发的《会计档案管理办法》及国际金融组织相关规定妥善保管项目财务会计档案、资料备查。
第五十七条 财政部门、审计部门及国际金融组织有权调阅、检查、核实贷款赠款项目的财务会计资料，并就检查或审计过程中发现的不符合有关规定的情况，采取相关措施进行处理，包括限期整改、暂停资金支付、强制提前收回贷款或赠款等。项目单位应积极配合。重大财务违规行为及处理意见应报财政部。
第五十八条 为项目提供公证审计的相关机构，应在国际金融组织规定的时限内，对项目进行审计并出具审计报告。
　　第五十九条 违反本办法及其它有关规定，以虚报、冒领或其他手段骗取贷款赠款资金的，或者滞留、截留、挪用及其他违反规定使用贷款赠款资金的，或者从贷款、赠款中非法获益的，依照《财政违法行为处罚条例》以及相关法律、法规或规定处理。
第六十条 财政部门、项目单位的工作人员在贷款赠款的管理、资金使用和偿还过程中，贪污受贿、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分。触犯刑律的，要依法移交司法部门处理。

第十章　附则
第六十一条 国际金融组织对贷款赠款项目财务管理另有要求且不违反我国法律法规规定的,从其规定。
第六十二条 中央各有关部委，省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门和新疆生产建设兵团财务局，可根据本办法制定实施细则。
第六十三条 本办法自发布之日起执行，《世界银行贷款项目财会管理暂行规定》（（93）财世字第127号）、《财政部国际司管理的赠款项目财务管理办法》、《国际农业发展基金会贷款项目财务管理办法》（财外字[1995]16号）同时废止。


论亲亲相隐制度确立的合理性及限制

王 东 曙


[内容摘要]：源于中国古代，惠及日、韩，远至欧美的“亲亲相隐”制度已成为世界连锁店，究其原因是因为该制度有相当程度的合理性。而中国当代法律抛弃了这一制度，其司法实践中的危害也日益呈现，确立并限制“亲亲相隐”制度是为重要。
[关键词]：亲亲相隐、窝藏、包庇、合理性、限制
证人出庭作证难是当前司法实务界及理论界普遍关注的一大难题。同时我国刑法规定窝藏、包庇罪在司法实践中追究的对象大量的是犯有重罪的被告人的近亲属，夫妻、父子、兄弟双双入狱，留下的是孤儿寡母、老弱妇孺这种状况也令人于心不忍。笔者详细考察了古今中外关于“亲亲相隐”制度的规定，结合我国否认此制度在现实中的危害，分析现阶段确立“亲亲相隐”制度的合理性，认为“亲亲相隐”制度的确立与限制是解决证人出庭难以及窝藏、包庇罪主体扩大化这两大难题的最佳平衡器。
一、“亲亲相隐”制度的发展历史及国外立法例
“亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。这一制度从纵向来看贯穿于中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意。可谓古今相通，唯中国当代例外。
1、中国历朝各代立法状况：“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯西周。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时间，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统。在《论语·子路》中孔子曰“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”① 孔子的这句话成为日后“亲亲相隐”制度的基石。汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则②，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。《唐律疏议·名例》卷六规定：诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。③宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1935年《中华民国刑事诉讼法》将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，才将二千多年的这一法律制度随着“六法”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。从而主导中国二千多年的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。
2、港、澳、台”亲亲相隐”制度的传承：众所周知，香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又采英美法系之长，都已脱离了中华法系的窠臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。澳门《刑事诉讼法典》第121条规定：“下列之人有权拒绝以证人身份作证：①嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的烟亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚烟或同居存续期间发生的事实”。台湾《刑事诉讼法典》第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：①现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；②与被告或自诉人有婚约者；③现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者，不得拒绝证言。
3、国外“亲亲相隐”制度立法例：“亲亲相隐”制度并不是中国古代及港澳台所独有的，历史有惊人的相似之处，在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。源于罗马法而自成体系的大陆法系，国家坚定地移植了罗马法中亲亲相隐的精神，直至十八世纪意大利法学家，刑法学之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中明确反对基于出卖、背叛的证词，他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪。在这一论著的影响之下，1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶、即使婚姻关系已不再存在；③与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。
1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款，1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。英美法系中虽然没有“容隐”之规定，但其证据法中都有“夫妻互隐”的特权规则。
从以上对中外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为“亲亲相隐”制度还是作为拒绝作证的权利，其制度由来已久，古今中外均趋于一致，唯一例外的是当代中国，完全将“亲亲相隐”排除在外。这既是对中国固有文化的抛弃，也是对世界通行立法例的反叛，这不能不引起我们的深思。
二、“亲亲相隐”制度之合理性分析
上文详细考察了“亲亲相隐”制度在中国古代发展过程以及国外立法状况，令人难以置信的是这一源于中国古代惠及日、韩的制度在国外资本主义国家亦得到传承。究竟是什么原因使得它成为全世界的连锁店？在不同的地区、不同的时代、不同的肤色，不同的社会意识形态，不同的法系均趋于一致，笔者认为之所以如此是因为“亲亲相隐”制度具有一定的合理性，简单的抛弃并非明智之举。
1、“亲亲相隐”制度人性论的分析：刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”⑤ 马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“幼吾幼以及人之幼”还能存在吗？“亲亲相隐”恰好是法律在人情面前，在伦理面前作出让步，其目的也在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。
2、“亲亲相隐”制度“熟人社会”论分析：我们国家自古以来社会流动缓慢，社会变迁迟滞，人与人之间的交往相对固定，社交圈狭窄，使大多数人生活在“熟人社会”里。尽管社会发展至今天，陌生人社会已初具规模，但以血缘关系为纽带，以家族同性为根基，日出而作，日息而居，出则夫妻同行，战则父子同伍的熟人社会结构在当代中国，特别是占据人口四分之三的农村仍然是主流。而“熟人社会”理论告诉我们，因为熟人之中更容易产生责任和制约。“亲亲相隐”制度得以存在并被保存至今其重要的一个因素就是在熟人社会里，在特定的时空条件下，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，背井离乡，如果法律禁止“相隐”，则任何人的隐私都可能面临最严重的威胁，留下的更多的是“保留，隐瞒、忧虑，猜疑与害怕”。稳定的社会基础将会被粉碎，熟人社会中的互帮互助、一呼百应、一人有难众人扶持的和谐局面将会被打破。其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重的后果。关于这一点中国古代的例证比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情，使秦朝历二世而亡就能充分说明这一点。
3、“亲亲相隐”之法价值论分析。笔者认为法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题。“亲亲相隐”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，但确是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间，法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间等等，立法者选择了后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。
4、“亲亲相隐”制度之人权论分析。近年来，人权观念已受到世界各国前所未有的重视和关注。笔者认为“亲亲相隐”制度在中国持续二千余年就是人权观念入律的鲜活例证。在“亲亲相隐”制度下，一方面亲属之间的隐私权、不被强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列现代西方所标榜的人权均在其中，甚至可以说在某种程度上，我国古代法律体现人权保障比现代西方的人权宣扬更具理性，权利更为广泛。汉宣帝确立“亲亲相隐”入律时所言：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉”？其人性本能，人权意识跃然纸上。另一方面西方人权观念中的人道主义精神亦是其核心内容之一。我们从“亲亲相隐”制度的发展历史可以清楚地看到，该制度的设计之初是作为一种义务而存在，体现了是人性之本能，随着社会的发展，至明清时期，它已经成为一项权利，体现了伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合。与当代人权保障有异曲同工之妙！
5、“亲亲相隐”制度之证据论分析：证据制度是当代诉讼制度核心内容。而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。笔者认为证据证明力与可采信取决于证据的真实性。“亲亲相隐”制度恰好解决了这个问题，首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，试想如果让妻子指证其犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，如其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性；其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据，要让妻子面对着昔日恩爱丈夫，面对着旁听席上父母、子女，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证？最后，中国古代确立“亲亲相隐”制度未必没有考虑证据问题。正如日本著名证据法学者松冈义正在分析源于中国的证人拒证权时认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。⑥
三、抛弃“亲亲相隐”制度之危害
“亲亲相隐”制度随着中华人民共和国的建立，作为封建主义垃圾已被我国当代法律所抛弃。但简单地抛弃并不代表其精神的消亡。笔者结合我国现行窝藏、包庇罪的司法现状。认为“亲亲相隐”制度被彻底否认和废除并不科学。禁止“亲亲相隐”在司法实践中的危害日显端倪。
1、禁止“亲亲相隐”导致诉讼制度受到损害：首先是证人出庭率偏低。证人出庭难已经是一个不争的事实，因而就有了众多人把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜设想用强制手段保证证人能出庭。然而在拒绝作证的证人当中，有相当一部分人确有难言之隐。“熟人社会”理论告诉我们让一个在“熟人社会”里的证人去指证其亲属，最终导致的结果是亲属憎恨，朋友厌弃，社会圈被阻断，群体凝聚力消失。法律对他们来说未免太过苛刻，这些证人不愿出庭的现象与我国抛弃“亲亲相隐”制度有直接的关系；其次，当事人主义诉讼模式受损。一旦证人拒绝作证，刑事诉讼法设置的证人证言需经当庭质证的直接言词证据规则成为一纸空文，交叉询问，控、辩双方对证人质证等进程无法实现，对抗制的当事人主义诉讼模式刚刚建立就面临着崩溃，整个先进的诉讼制度面临灾难；第三，法律的权威性降低。禁止亲属相隐毕竟背离人性，背离人情，即使是忠诚与孝顺受到现代思潮冲击，人们仍然对背信弃义者敬而远之。法律设定任何人均有作证的义务其本身就不具有合理性，背离人性的法律是“恶法”，强迫人们遵守“恶法”最终的结果是民众在心里诅咒它，厌恶它，抵触它。这种法律也就失去了意义，法律在公众的心目中的权威因此而扫地，而一旦法律规定被公众鄙视，法治社会的建设将更加艰难，依法治国的道路将荆棘重生。
2、禁止“亲亲相隐”导致变相株连现象出现。法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义”中作出选择，如果仅此为止倒也不为过。但我国现行刑法规定窝藏、包庇者已经触犯刑法，对亲属之间拒绝作证等行为要受到刑法处罚，这就未免有点骄枉过正。意谓着知悉犯罪情况的人的亲属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要受到刑事追究。实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪刑亦锒当入狱。笔者曾办理过多起类似案件，在这一类案件中因为亲情而使自己身隐囹圄不能不说是株连的另一种表现形态，当我们面对孤儿寡母艰难度日情形，面对老弱病残无助的眼神，面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流落街头，甚至成为犯罪的后继者等等现象时，我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性？
3、禁止“亲亲相隐”导致社会意识形态的混乱。刚刚从十年“文革”梦靥中醒来的中国人不会忘记，为了“阶级斗争”与一切地、富、反、坏、右分子划清界限，儿子可以坦然地批斗年迈的父亲，妻子可以义无反顾地出卖相濡以沫的丈夫，十几岁的少年带领红卫兵抄、砸自己成长的家庭，昨日互吐心声的至交一夜之间毅然决然地揭发你，只因为他们相信牺牲了亲情是为了江山社稷之“大义”。整个社会意识形态被一个“斗”字所控制，其结果是加倍地满足了个人私欲的膨胀，“文化大革命”也就成为中国历史中和平时期“动乱”的代名词。当私情完全没有生存的空间，当传统的人伦关系被冲垮，当道德观、价值观出现了疯狂，社会也就失去了可以用“良风正俗”进行自我调节的能力，“文革”中的那些泯灭人性现象，正是禁止“亲亲相隐”所带来的后果。亲属必须作证作为一种法定义务仍然被国家意志所认可，不能不说是法律的悲哀。不能不说是二千多年中国法学体系的悲哀。
4、禁止“亲亲相隐”导致人权保障难以实现，在人权观念倍受重视，人权内容更加丰富，人权外延更加广泛的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，同时也是一个法学上的果实。我国已经加入了多项人权国际公约，近期人权入宪说明我国的人权观念与宪法关系紧密联系在一起。但容有“沉默权”“不被强迫的自证其罪权”“个人隐私权”“拒绝作证权”等多种人权内容的“亲亲相隐”制度却一再被抛弃，使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。当我们在为“刑讯逼供”“超期羁押”“非法取证”“变相关押证人”等违法违规现象探求对策时，接纳、继承“亲亲相隐”制度不失为一剂良药。否则我们一边在高喊保障人权，另一方面又在法庭上痛斥窝藏、包庇者的情形将继续沿续，真正的符合人性的人权终究难以实现，国际社会对中国人权现状的攻击也将持续，法治社会的形象也大打折扣。
四、限度确立“亲亲相隐”制度之设想
笔者并不否认“亲亲相隐”具有相当程度的局限性，也无意认为该制度具有无上功能。在宗法制度下或三纲五常原则下其浓厚的封建色彩，等级观念、家长制度仍应受到批判。见义勇为，大义灭亲、行为高尚，仍应受到鼓励。但基于上文分析，笔者认为简单地抛弃“亲亲相隐”制度并不明智，有限度地借鉴、继承才是其应有之义。笔者的设想是：
1、通过立法确立“亲亲相隐”制度，在现代法学上使用“拒绝作证权”。对于拒绝作证的主体应确立在：配偶、直系血亲，三代以内旁系血亲或姻亲，监护人与被监护人。这一范围的确定，笔者认为随着我国计划生育政策的贯彻，若干年后独生子女成为社会的主流时，其“相隐”的范围将逐步缩小，诸如兄弟、姐妹等亲属日益减少，对社会的冲击也将逐步减弱，它与我国古代“亲亲相隐”中突出的家长制，男尊女卑制等有着本质的区别。
2、应设置“拒绝作证权”例外情形。这一点中国古代也有体现，诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐，我国当代应将危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪、亲属不得拒绝作证。
3、对国家工作人员职务犯罪其拒绝作证权也应进行限制，鉴于当前“丈夫用权、妻子收钱”腐败现象突出，人民群众深恶痛绝的职务犯罪，犯罪者的配偶不得拒绝作证。
4、窝藏、包庇、伪证罪、主体应当是特殊主体，即除上述应受限制的罪行外，此类犯罪主体不应包括享有拒绝作证权的证人。
正如陈兴良教授所言：人性乃人之为人的基本品性。⑦一部良法、一个健康的法律体系应当是符合人性的。孟德斯鸠亦说：为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法。⑧我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。“亲亲相隐”制度这一符合人性基础，符合大多数公众的道德价值观一旦被法律所确认，刑法对人的关怀就将又上了一个台阶，正如古人云：“人人亲其亲，长其长，则天下太平”。

参 考 文 献

①《论语·子路》
②苏力著：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社
③《唐律疏议》
④贝卡里亚《论犯罪与刑罚》
⑤《付子·法刑》
⑥日.松冈义正著，张知本译《民事证据论》（上）第260页
⑦陈兴良：《刑法的人性基础》中国方正出版社，1999年版第1页
⑧谈传隆：《“亲亲相隐”原则法制化仍待商榷》中国法学网。