虚假宣传不当竞争行为判定的新思考/李芬莲

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 03:28:05   浏览:8710   来源:法律资料网
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             虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
                 ——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

              李芬莲 中国人民大学法学院

  关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
  内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一,也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境,也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而,判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时,在遵循判定民事侵权行为的基本规则外,还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。

(一)竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。

(二)实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。

另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

(三)对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,该法不仅保护诚实经营者,也同时保护消费者的利益。实践中,不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益,一方面,虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者,应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者,要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果,只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解,即可构成虚假宣传。另一方面,虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益,如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是,是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为,反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律,消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且,消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中,加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为,广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害,加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

(四)虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任,他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论,侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为,侵权责任即损害赔偿责任,在一般情况下,过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任,也可以作为纯粹的程序救济,是指在某些情况下,侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害,需要立即制止,法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害,因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时,本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任,应该遵循民法中的过错责任原则,即在损害赔偿案件中,原告必须证明被告的行为存在过错,被告才承担损害赔偿。而且,如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的,不真实的宣传,且以误导为目的或者达到了误导的效果,行为人的行为当属于明知而为,故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任,只要证据充分,则无需考虑行为人的主观心理,无论故意或者过失,均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为,如果满足条件满足,法院则无需考虑加多宝是否有过错,就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时,则必须考虑加多宝是否存在过错,且其错过的程度将影响赔偿的额度。
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最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知

最高人民法院


最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  经研究决定,人民法院对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件(以下简称虚假陈述民事赔偿案件),凡符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定受理条件的,自本通知下发之日起予以受理。现将有关问题通知如下:

  一、虚假陈述民事赔偿案件,是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务,在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载,侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。

  二、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。

  三、虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年,从中国证券监督管理委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。

  四、对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。

  五、各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院;地域管辖采用原告就被告原则,统一规定为:

  1、对凡含有上市公司在内的被告提起的民事诉讼,由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。

  2、对以机构(指作出虚假陈述的证券公司、中介服务机构等,下同)和自然人为共同被告提起的民事诉讼,由机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。

  3、对以数个机构为共同被告提起的民事诉讼,原告可以选择向其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。原告向两个以上中级人民法院提起民事诉讼的,由最先立案的中级人民法院管辖。

  六、有关中级人民法院受理此类案件后,应在三日内将受理情况逐级上报至最高人民法院。

  2002年1月15日

如何在完善刑罚执行制度中维护公正

潘曾


刑罚执行,是指有行刑权的司法机关将人民法院生效的判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。监狱是国家刑罚执行的专门机关,负责执行有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行刑罚的执行,虽然还有看守所和劳教所等其他刑罚执行机关,但刑罚执行主要由监狱体现,我国现行的刑罚执行制度始创于建国初期,改革开放以来虽然作过一些调整,但整个刑罚执行体制基本上没有变化。随着我国改革开放的不断深入,社会主义市场经济体制的确立,全面建设和谐社会已成为社会发展的要求,民主、文明、法治已经成为时代的要求,社会主义法制体系逐步完善,作为法制体系的重要组成部分的刑罚执行制度,也迫切需要进行进一步的改革,以适应时代发展的潮流。
公正即公平、正义,是法治的实质含义,是建设和谐社会的基本要义,刑事司法是社会公平的最后防线,而监狱是“最后防线”的最后屏障,监狱作为刑事司法的最后一道工序,如果执法不公,其恶劣后果将是人们对法律信任的危机;对监狱来说,一次不公正的执法可能会摧毁千百次的说教。清末人士徐谦认为"监狱制度与刑法审判二者有密切之关系,监狱不良则行刑之机关未完善,而立法与执法之精神均不能见诸作用。无论法律若何美备,裁判若何公平,而刑罚宣告以后悉归于无效。"监狱刑罚执行出现了问题,法律再好,判决再公正,都失去了意义,仅仅是一种形式外壳而已。监狱执法不公,抑或妥协执法,意味社会公平防线的全面崩溃。法治不存,秩序何在?秩序不存,公平何在?公平不存,正义何在?法治何在?
总体来讲,笔者认为现行的刑罚执行制度在维护公正时存在以下不足:一是我国虽然倡导刑罚目的是教育改造罪犯,但教育改造的理念陈旧,方法单一。刑罚执行机关主要采取的是强制犯人被动接受教育改造的方式,普遍做法是将犯人集中关押在大墙内劳动改造,辅之以法制教育和文化教育,教育缺乏层次性,教学处于比较低的水平,难以适应新时期押犯的不同方面的需要;同时缺乏有效的机制激发、调动犯人接受教育改造的积极性。二是犯人人权保护观念不强。相对于普通人来说,罪犯是少数人和弱势群体。他们的权利被剥夺、自由被限制,受多种因素影响,在刑罚执行中还存在着践踏侵犯犯人合法权益的现象,部分干警执法简单粗暴,从目前罪犯基本权利保护来看,我们在实行“惩罚与改造相结合,教育与劳动相结合”的原则和实现刑罚执行职能中,还存在相当的问题。诸如罪犯超体力、超时限劳动问题;对罪犯体罚、虐待、打骂和歧视问题;罪犯生活卫生标准普遍低于国家规定标准的问题;受教育时间得不到保证等等。三是依法执行刑罚的观念不强。法院与监狱之间的工作制约流于形式,法院负责罪犯减刑、假释案件的裁定,但由于不了解犯人的改造情况,只能监狱报什么裁定什么,发挥“橡皮图章”的作用,这就形成了监狱及其干警在刑罚执行中行使权力范围过大,随意性强,容易导致滥用职权、侵犯犯人合法权益和司法腐败。四. 由于长期受传统思想、体制的影响以及人们对监狱工作的不正确认识和定位,监狱的职能至今仍呈现出监狱、企业以及办社会高度合一的格局,在实际工作中,由于利益关系和现实需要,要求监狱警察是多面手,穿着警服当老板、做生意,当着老板、做着生意又要穿警服、要公务员、要吃皇粮、要财政保障。监狱警察究竟是什么、干什么、要什么,道理是什么,都不明白。部分监狱和监狱干警疲于应付生产任务和经济指标,很容易就造成了“生产第一,改造第二”。这种格局严重影响了监狱工作的未来发展,监狱和监狱警察的职能需要纯化。五.减刑与假释操作上存有缺陷,比如犯人要认罪服法这个减刑条件过高且没有可操作性,不利于调动犯人改造的积极性,犯人有可能是“口服心不服”,无从知晓,同时我国法律规定,犯人不服刑事判决有提出申诉的权利。在实际中如果犯人不服刑事判决提出申诉,即被视为不认罪表现,显然这与法律保护犯人申诉权利的精神相违背,也不利于犯人改造;而假释制度,运作上不灵活、过于僵硬,表现在犯人获得假释难,撤销假释也难,监外执行机关对假释犯人的活动缺少有效的制约和处分手段。监狱又很难了解犯人的监外执行情况。
那么应该如何完善刑罚执行制度,使得能够体现出公平正义?笔者认为可以从如下方面入手:
一、保证减刑和假释的公平、公正。刑罚执行制度的主要内容是假释和减刑,减刑、假释对罪犯的影响也最大,是罪犯在服刑期间最关心、最高层次的需要。减刑、假释的公正、公平运用,能引起罪犯对法治的普遍关注,对法律的权威能起到强化、示范作用,从而成为每个积极改造的罪犯可以预期(期待)的目标,而不断地强化、激励罪犯的持续积极改造的心理和行为。从更广的范围看,可以形成一个监狱的积极向上的改造氛围,形成一种良好的态势,促进监管安全稳定,并反过来为罪犯积极改造提供环境保证,使改造手段发挥事半功倍的作用。对于减刑和假释的程序和考核标准,一定要透明、合理、制度化,才能做到公正。
在刑罚执行上,我国是实行减刑为主、假释为辅制度的少数国家之一,而大多数国家特别是发达国家,普遍实行的是假释为主减刑为辅,或单一假释的制度。是扩大减刑的适用范围,还是扩大假释的适用范围,哪个效果会更好? 根据北京市监狱系统的一项调查表明:减刑后刑满释放人员重新犯罪率,比假释回归社会人员的犯罪率高,说明假释比减刑刑满释放人员整体矫正质量高。同时在实际操作中,获得假释的服刑人员极少,据统计,我国监狱近十年的假释率仅在0.8%-2.9%之间。假释作为一种刑事执行制度,可以最大限度地鼓励罪犯改过自新,可以弥补长期刑量刑的不当,可以作为罪犯回归社会的桥梁,同时也有助于预防监狱爆满的问题发生。应当适当的扩大假释人员的比例。
现行的减刑、假释是建立在服刑人员考核的基础上,根据考核的成绩来决定其是否减刑和假释。而日常考核制度是由劳动改造情况、遵纪守法情况、教育改造情况等几方面来综合考察的,但在实际中,根据福建省监狱管理局下达的文件规定和各个监狱的实际情况,服刑人员的考核重头主要在他的劳动改造方面,即生产产值情况,根据周浦监狱驻狱检察官调查,该监狱有前科的372名罪犯中,其中上次服刑期间被减刑的罪犯255名,占60.48%。虽然这个调查样本不大,但是结论让人很惊讶,造成这种情况的发生,同劳动改造成绩占据了改造成绩的大部分有很大的关系,这种减刑没有体现了公正,不符合现代行刑理念的要求,况且这方面考核本身就存在一些不公平的地方:1.老弱病残犯和年轻力壮的服刑人员相比,就产值来讲,根本不是“对手”,使得一部分老弱病残犯丧失了改造信心,而监狱又没有相关的另外规定,这就是个不公平,服刑人员由于其先天的各种条件和身体素质,在进行劳动改造时,创造产值是又不同的,这和是否积极改造没有关系,监狱应该针对不同素质和条件的服刑人员制定相应的产值考核标准,达标和嘉奖等也要另外设计下达;2.应该改变以产值论考核的现状,要综合考虑,努力使考核制度能体现公平、公正;3.在减刑、假释中要实行程序公开,操作透明,讲明原由,切实维护公正,日常考核中要公开、公平,严格按照考核规范,杜绝暗箱操作,减少干警人为因素;4.加大制度化建设,将监狱的一系列工作程序都用制度化规范起来,一切有章可循,按照规章办事,保证公平、公正。
二、建立和完善罪犯科学分类制度。罪犯的分类制度,是监狱对罪犯进行管理和采取矫正措施的基础,科学的分类制度能最大程度上体现对罪犯管理上的公正,针对不同类型、不同程度的罪犯采取不同的对策,只有这样才能有的放矢,对症下药。现行的罪犯分类制度,使得监狱在关押罪犯时,类型显得多样化,罪犯在不同服刑时期的分级也显得程序化和草率,一般按照进监时严管,过一年左右普管,依次类推,处遇本身基本处于不运动状态,没有体现出弹性,不管程度好坏,都基本都停留于同一个监狱服刑,比如重刑犯在经过一段时间改造,危害性降低后,却还是和其他有严重危害的罪犯关押在同一监狱,接受着严厉的看守,这样调动不了罪犯积极性,也体现不了公正,监狱应主要依据狱政警戒设施、监管技术装备、警力配备、管理方法、活动范围、劳动方式等因素,分为高度戒备、中度戒备和低度戒备三个等级,分别关押具有相应危险程度的罪犯。同时探索多种形式的分类制度,考虑为不同服刑阶段的罪犯设立专门的监狱,给予不同服刑时期、不同程度的罪犯以不同的相应待遇和矫正方式。
三、提高干警的执法素质,保证执法公正。监狱没有一支懂法、公正执法、高素质执法的队伍,无法体现公平、正义。新时期,随着国内市场的不断开放和对外交流的日益扩大,将出现各种新的犯罪类型,犯罪手段和方式也将发生变化,学历高、知识型的职业经济犯罪将成为新的犯罪动向。总体犯罪将向集团化、智能化、流动化趋势发展。特别是社会底层人群由于心态失衡等原因造成的侵财型等暴力性罪犯也会增多,将给我们监管改造工作带来新的难度。“道高一尺,魔高一丈”,但就目前监狱干警的知识水平、管理水平、执法能力还不能完全适应当前的挑战,就泉州监狱而言,大专以上人员占全监人数的73.78%,本科占30%,干警很大一部分为中专毕业,都是通过成人再教育方式取得大专和本科文凭的,基本功不太扎实,没有接受过太系统的教育,通过在基层干警中的一项16人数小范围调查:真正知法、懂法,能向服刑人员解释法的只占5人;对服刑人员的教育方式仍停留于过去的简单说教,甚至有辱骂现象。监狱人民警察的公正、平等执法对形成全社会法律至上的意识具有直接的作用,监狱以及监狱警察应当确立保障罪犯的合法权利的意识,这种保障,其实质就是保障所有人的权利,只有罪犯的合法权利得到保护,只有监狱警察真正把尊重罪犯权利落到实处,承认罪犯是权利主体,公正才谈得上。在现阶段如果那些"关系犯"以及靠"钱刑交易"的罪犯可以轻而易举地获得减刑、假释,仅从改造层面上来说,可造成全部改造手段的失灵,因为纵然监狱干警在口头上说得天花乱坠,而现实的反差是执法上的不公正、不公平,又怎能令罪犯心服口服呢?又怎能使在罪犯心灵深处建立法律权威与公平的通道呢?法律社会学的研究表明,人们对法律的信任并进而形成"法律至上"的信仰与理念,取决于对生活中对法律权威的现实感受和对法律职业人员(监狱警察应是一种法律职业)公正执法的现实体验。
四、纯化监狱职能,进行监狱改革。客观地说,高度合一体制的监狱职能多元化曾经作过历史性的贡献,可谓功不可没。在社会主义市场经济条件下,在社会分工日益细密,职能分化日益纯化的情况下,很显然,监狱职能多元化已成为制约监狱工作未来发展的最大的体制性障碍。我们必须从改造人的大局出发,从社会主义监狱惩罚与改造人的职能出发,尽快实现监狱职能单一化,为改造科学化创造良好的外部条件。注重监狱内部结构与功能的创新,使监狱从办企业、办社会中脱离出来,专心致力于改造和矫治,使服刑人员的劳动生产改造成绩不致成为考核的最主要内容。只有脱离了经济利益关系,服刑人员的考核才能真正体现公平、公正。
监狱公正缺少监督,是不能实现的。目前监狱的监督,既不健全,又不完善。大多流于形式,在新形势下,应当大力加强。从监督形式上看,应包括权力机关监督、党的监督、群众监狱、舆论监督;从过程上看,应包括事先监督、事中监督、事后监督;从监督内容上看,应包括执法监督、管理监督等。应该从具体的方面着手,如编制罪犯手册,将罪犯从入监到出监,从劳动、学习到接受管理,从减刑、假释到处分、加刑等有关权利、义务进行浓缩,条理清楚,提高了执法透明度;如实行狱务公开制度,将监狱工作有关内容、流程、期限、幅度向社会公布,接受社会群众监督;如聘请社会名流、党政人士做行风监督员,定期视察监狱,不仅沟通了与社会的联系,也消除了社会误解,促进了监狱事业的发展等。
党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出来, 十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面明确提出,深刻理解和把握构建社会主义和谐社会的丰富内涵,维护和谐社会的公平、正义,对于我们完善刑罚执行制度意义重大,也只有按照构建和谐社会的要求,切实把公平正义贯穿于我们监狱改革和监狱工作的始终,才能把罪犯改造成守法公民,搞好刑罚执行,完善刑罚执行制度,为经济建设和小康社会的最终建成创造良好的条件。