情节犯新论/王国平

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 15:29:37   浏览:9872   来源:法律资料网
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情节犯新论

摘要:在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。但是,关于“情节犯”,在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件,是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态,即有没有既遂、未遂问题,情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此,学术界观点不一,本文亦主要从这几个方面予以探讨。


关键词: 情节犯 定罪情节 量刑情节 综合性要件

作者:王国平 西南民族大学法学院04级法学5班 指导老师:秦德良

一、“情节犯”概念探讨

(一)、“情节”一词的词义

“情节”一词,由“情”和“节”二字组成,“情”是指事物存在的空间位置,“节”是指事物的时间和发展环节,故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”,它是指客观上存在于刑法中的,决定和影响对行为人的定罪和量刑的,犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

(二)、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念,学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①(注:参见陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,内蒙古大学出版社1992年5月版,第331页)。

另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态,它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②(注:参见姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年3月版,第122页)。

上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件,后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷,主要理由如下:

(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件,有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件,还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件,主客观要件的综合,它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。

(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件,这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件,它是犯罪主客观要件的综合,它离不开犯罪的四要件,不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外,情节犯包不包括数额犯尚存在争议,笔者在此认为情节犯原则上应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额较大”、“数额巨大”的规定,具有一定的概括性,它与一定时期的社会经济发展水平想适应。需要一定的综合性的价值判断,即使有明确的标准,它也不是一成不变的,它不同于一般意义上的构成要件。从我国刑法规定来看,在有关数额犯的规定中,就有“数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑”的规定。可见,立法者已经将“数额巨大”作为情节严重的一种了,因为,如果情节严重不包括“数额巨大”那就无法称之为“其他严重情节了。因此,数额犯中的“数额巨大”的情节是情节犯中情节严重的一种特殊情况,他包含于情节犯之中。鉴于以上理由,笔者不赞成上述两种观点。在这里,我们可以将情节犯定义为:情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

(三)、由情节犯概念引发的思考

根据情节犯的定义,他是以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪。那么,是否可以推导出我国的所有个罪都是“情节犯”呢?因为,根据刑法第13条规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”言下之意,所有的犯罪,至少是“情节非显著轻微的”。笔者不赞同这种看法,主要理由有:

(1)刑法总则第13条的规定,只是一种原则性的规定,他的目的在于防止处罚不当,限制刑罚的适用范围。只是对罪与非罪的一个总的界定,他并未只有“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪。

(2)“情节显著轻微不认为是犯罪”隐含的意思就是当“情节不是显著轻微的、不是危害不大的可以构成犯罪”。但“情节不是显著轻微”并不见得就是“情节严重”,在他们之间还存在着过渡的情形,例如,情节轻微,但不是显著轻微,依然可以构成犯罪,只不过他的法定刑要比其他的较严重罪行的法定刑要轻得多。同样还存在着情节并非轻微但又达不到严重的程度的情况,对这些行为一般都是较轻的刑罚,如处以管制、拘役、缓刑等。对于那些只是宣告有罪,但不予处罚,免除处罚的情形,虽然其行为已构成犯罪,但其情节并未达到“情节严重”的程度。我们将其称之为情节犯似乎不太合适。

鉴于此,笔者认为并非刑法分则中的所有个罪都是情节犯,只有达到“情节严重”的程度才能称之为情节犯。而且,其中的“情节严重”必须是在定罪中就已经出现的。

二、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争

关于情节犯之情节是否是犯罪构成要件,在刑法学界观点不一,主要有如下几种观点:
(1)观点一:认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面,犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。”③(注:参见敬大力:《正确认识和掌握刑法中的情节》,载《法学与实践》1987年第1期。) 还有的认为,情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一,但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。④ (注:参见赵炳寿主编:《刑法若干理论问题研究》,四川大学出版社1992年版,第348—351页) 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件,它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度,它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的,而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件,只要未达到“情节严重”的程度,我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合,因为如果仅仅是四要件的重合,那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪,“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此,本人认为观点一不太合理。

(2)观点二:认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性规定,“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节,有的属于客观方面的,有的属于主观方面的,有的属于客体或对象的,有的属于主体的,情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑤( 注:参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第82-84页) 如上文所述,情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现,而是主客观要件的综合,这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件,情节作为构成要件不能独立性存在,还可以综合性的存在的,从而也可以对犯罪构成四要件加以补
充。正是因为情节众多,现实社会的复杂性,难以对某方面加以具体规定,才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节,内容虽丰富,涵括主客观方面,无法称之为一具体的要件,但该概括性的情节却不是凭空存在的,它即涵括了犯罪的四要件,又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件,或者说是综合性的构成要件。因此,基于此观点二有其不合理之处。

(3)观点三:认为“情节严重”的情节,不是指特定某一方面的情节,而是指任何一个方面的情节。“情节严重”为犯罪构成要件的综合性要件,其特点是综合性,涉及主客观方面等内容,不是独立于主客观方面之外的某一方面。⑥(注:参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉,法律出版社2003年版,第140—141页) 笔者在此赞同这种观点,情节犯中的情节严重,必须依赖于犯罪的主观、客观、主体、客体四个要件。立法者通过“情节严重”来对某些规定加以概括,一定程度上是在避免繁琐,其“情节严重”的规定,往往是在前文已经对四要件作出规定的基础上,加以补充、限定的。“情节严重”的规定,实质上是对犯罪四要件的一个更深层次要求,目的是为了防止处罚的不当,而不是犯罪的第五要件。他的出现是对犯罪四要件的综合性概括。

总之,笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件,而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

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浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)》的通知

浙江省财政厅


浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)》的通知
浙财办字〔2003〕32号

  为进一步完善政府采购管理制度,提高采购效率,根据《中华人民共和国政府采购法》及有关规定,我们制订了《浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)》,现印发给你们,请各地结合实际认真组织实施。实施过程中有什么问题,请及时向省政府采购管理办公室反映。

  附件:浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)


  
附件:

浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)

  第一条
为进一步完善政府采购制度,节约采购成本,改进管理方式,提高采购效率,切实方便采购单位,根据《中华人民共和国政府采购法》及有关规定,结合本省实际,特制定本办法。
  第二条
本办法适用于本省范围内采用协议供货制的政府采购项目(以下简称协议供货项目)的招投标活动,以及本省所属各级国家机关、事业单位和社会团体组织(以下简称采购单位)采购协议供货产品的行为。
  第三条
本办法所称的协议供货制,是指对部分政府采购项目,事先通过公开招标采购方式,统一确定中标供应商及其所供产品的品牌、价格、供货期限、服务承诺等内容,用协议的形式加以明确,各采购单位在协议范围内进行采购的一项政府采购管理制度。
  第四条 协议供货项目一般采取"以省或市为单位,由政府采购监督管理部门负责牵头,具体委托政府集中采购机构组织实施"的形式。
对一些不宜由省或市为单位统一组织的协议供货项目,各县(市、区,下同)可按本办法的规定自行组织并实施。
  第五条 对纳入全省统一组织的协议供货项目,省政府采购管理办公室(以下简称省采购办)应在公布年度政府采购目录的同时予以明确。
  第六条
实行协议供货的项目,一般为规格或标准相对统一、产品品牌较多且市场货源充足的大宗通用类产品。有条件的也可将建设工程项目中的建筑原材料等纳入协议供货制的范围。
  第七条
采购单位在财政年度内采购的协议供货类产品,如单项或批量预算金额达到公开招标限额或规定总额的,或技术性能不能满足单位特殊需求的,不纳入协议供货的范围,按规定另行组织采购。
  第八条
采购单位采购协议供货产品,应在协议供货范围内的供货商和品牌、型号的产品中进行采购,不得向协议供货范围外的供货商采购,或采购协议供货范围外的品牌、型号的产品。
  第九条
集中采购机构应根据政府采购监督管理部门的委托,在对用户基本需求和产品市场调查的基础上编制招标文件,产品的采购或配置标准应满足采购单位对高、中、低等不同档次产品的需求实际。
  对省或市统一组织的协议供货项目,其招标文件应当征求有关市、县和政府采购专业技术人员意见,或直接在政府采购网等媒体上广泛征求意见。
  第十条 协议供货项目的招标文件应当在发出前7日报经同级政府采购监督管理部门备案,并按规定发布招标公告。
  第十一条
参加投标的供应商必须是国内企业,并由各产品的生产制造厂商参加投标。制造厂商因各种原因不能直接参加投标的,可由其委托一家代理商作为其全权代理参加投标,但投标人应仍为制造厂商。
  第十二条 参加投标的供应商应当有完善的供货渠道和售后服务机构。
省或市统一组织的协议供货项目,投标供应商原则上应在本省有关市、县分别指定一家或一家以上的授权代理商或特约经销商作为其在当地的供货渠道商(以下简称供货商),并经当地政府采购监督管理部门或委托集中采购机构审查确认。因客观原因在个别县没有供货商的,投标供应商应当就近指定或授权市级供货商为该县的供货商。
  各级供货商的协议供货资格条件应在招标文件中明确。经审查确认后的"供货商资格确认表"(表式附后)是投标文件的必备要件。
  第十三条
参加投标的供应商在投标时,必须同时提交协议供货承诺书,对在协议有效期内提供的产品的规格型号、基本配置标准、供货价格、优惠率、售后服务及备品备件等事项作出具体承诺。优惠率=〔1-投标报价/基准价〕*100%。基准价一般为该投标产品的市场统一零售价,或媒体广告价、出厂价等最近的对外公开报价。
  第十四条 协议供货项目的评标方法采用综合评分法。
  评标时,评标委员会根据招标文件规定的评分标准,对产品的质量、价格、优惠率、服务以及供应商业绩、信誉和供货渠道等因素进行全面审查、评估,加权计分后,按分值由高到低、分档排序推荐中标供应商及其产品。
  第十五条 集中采购机构应当对评标委员会所推荐中标供应商的报价、业绩等进行必要的核实,并经公示后无异议的,报政府采购监督管理部门确认。
中标供应商数原则上不超过投标供应商总数的60%,但同时不少于3家。
  第十六条
招标结束后,集中采购机构应当在规定期限内,按照招标、投标文件确定的事项和承诺,统一与各中标供应商签订《政府采购供货协议书》,明确中标供应商及其供货商应享受的权利和应履行的义务等内容。
  第十七条 协议供货有效期一般为6个月。个别项目可根据市场价格波动等情况,适当延长或缩短协议供货有效期。
  第十八条
协议签订后,政府采购监督管理部门应将协议的主要内容及采购要求等以文件形式予以公布,通知各采购单位执行。同时在指定的政府采购网站或其他媒体上公告。
  第十九条
协议价格和优惠率是有效期内供应商承诺的最高限价和最低优惠幅度。采购单位实际采购时,可在此基础上结合采购规模,与当地供货商平等协商以争取获得更低、更优惠的供货价格。
  第二十条 同一品牌、型号的产品,在同一地方,中标供应商应保证其协议价格和实际供货价格低于其他任何非政府采购或市场平均的价格。
  第二十一条
有效期内,如遇协议供货产品的市场基准价调整的,中标供应商应在不降低质量和配置的前提下,同时对中标产品的协议价格进行相同幅度调整,并在第一时间将具体调整情况按统一的格式书面上报政府采购监督管理部门和集中采购机构备案。
  有关供货商在特定时间举办的促销活动和优惠政策,如涉及协议供货产品的,各采购单位有权参加其促销活动和享受其优惠政策。
  第二十二条 采购单位应优先享有中标供应商提供的技术咨询、培训服务和国家规定的"三包"服务等售后服务内容。
  协议供货产品保修期限不得少于国家规定的保修期限。保修期满后,若采购单位需要,中标供应商应继续给予维修、保养服务。有关服务及所需材料、配件收费,在投标中有约定的,按约定价结算,没有约定的,按不低于投标优惠率予以优惠,所需资金由采购单位直接支付。
  第二十三条 协议供货产品应由供货商免费送货上门、安装调试。
省或市统一组织的协议供货项目,免费送货范围一般为市、县级城区范围内,若送货地点超出城区范围的,由采购单位与供货商事先约定,协商解决。
  第二十四条
采购单位应严格执行政府采购预算,按计划采购协议供货产品,按规定签订《政府采购协议供货合同》和组织验收。出现纠纷,应按合同约定的方式进行处理。
  第二十五条
中标供应商应当配合各级政府采购监督管理部门加强对协议供货项目的管理,落实授权供货商所提供协议供货产品的质量、售后服务等事项,及时公布中标产品的具体配置和市场价格等信息。
  第二十六条 供货商出现下列情形之一,应按规定承担相关的经济、法律责任,并通报全省;情节严重的,应取消其协议供货资格。
  (一)产品质量、配置不符合国家规定和招投标文件承诺的标准;
  (二)没有按协议承诺的时间供货、维修,或提供其他服务;
  (三)没有按协议承诺的价格或优惠率签订采购合同并供货;
  (四)无故不提供协议供货范围内的部分型号的产品;
  (五)违反本办法和招投标文件中规定或承诺的其他情形。
  中标供应商下属有3家以上的供货商被取消协议供货资格的,应同时取消该中标供应商在全省范围的协议供货资格。
  第二十七条 中标供应商及其供货商,不得利用不正当竞争等手段,影响采购单位的正常采购活动。
  采购单位及其人员,不得假借政府采购之名为其他单位或个人采购,不得向供货商提出超越协议供货承诺范围的其他要求。
  第二十八条
各级政府采购监督管理部门应会同审计、监察等部门,对政府采购协议供货制的实施情况进行定期或不定期的监督检查,及时发现问题,规范采购单位和有关供应商的协议供货行为。
  第二十九条
任何单位和个人若发现采购单位、中标供应商及其供货商有违反本办法和其他有关政府采购行为的,均可向同级政府采购监督管理部门或监察部门举报。
  第三十条 由省或市统一组织的协议供货项目,各地原已实行协议供货的,在有效期内可继续执行。有效期止,应当按省或市统一签订的"供货协议"执行。
  第三十一条
非在杭省级单位采购协议供货产品的,可凭省财政厅批复的政府采购预算,直接向当地政府采购监督管理部门申请执行并实施采购。所需财政性资金由省财政厅按规定拨付给采购单位。
  第三十二条 本办法由省采购办负责解释。各地可根据本办法制定具体的实施细则,并报省采购办备案。
  第三十三条 本办法自发文之日起试行。
  
  浙江省协议供货商资格确认表(略)



二○○三年十二月二十六日


国务院办公厅转发国家教育委员会等部门关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工请示的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国家教育委员会等部门关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工请示的通知
国务院办公厅



国家教委、国家计委、卫生部、劳动人事部、财政部、建设部、轻工业部、纺织部、商业部《关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工的请示》,已经国务院同意,现转发给你们,请照此执行。
幼儿教育是社会主义教育事业的重要组成部分,是我国学校教育的预备阶段,同时又是一项社会公共福利事业,各级政府都应重视幼儿教育事业的改革和发展。幼儿工作对提高我国人口素质有重要意义,对此也要予以重视和加强。

国家教育委员会、国家计划委员会、卫生部、劳动人事部、财政部、城乡建设环境保护部、轻工业部、纺织部、商业部关于明确幼儿教育事业领导管理职责分工的请示
党的十一届三中全会以来,全国幼儿教育事业有了一定发展,但与当前形势的要求和广大群众的需要仍不相适应。
1979年中共中央、国务院曾转发《全国托幼工作会议纪要》(中发〔1979〕73号),决定在国务院设立托幼工作领导小组及其办事机构,负责研究和贯彻有关托幼工作的方针、指示,制订事业发展规划等,并划分了有关部门的工职责。1982年机构改革时,全国托幼工作
领导小组及其办事机构撤销,但这个机构的工作任务一直未明确由哪个部门承担,因此造成各部门对幼儿教育工作的管理分工不清,职责不明,影响了幼儿教育事业的进一步发展。对此,我们经过反复调查研究,提出意见如下:
一、幼儿教育既是教育事业的一个重要组成部分,又具有福利事业的性质,因此,必须在政府统一领导下,除地方政府举办幼儿园外,主要依靠部门、单位和集体、个人等方面力量发展幼儿教育事业,实行“地方负责,分级管理”和有关部门分工负责的原则。经研究,各有关部门对幼
儿教育工作的职责分工为:
教育部门负责:(一)贯彻中央、国务院有关幼儿教育工作的方针、政策、指示,拟订行政法规和重要的规章制度;(二)研究拟订幼儿教育事业发展方针,综合编制事业发展规划;(三)负责对各类幼儿园的业务领导,建立视导和评估制度;(四)组织培养和训练各类幼儿园的园长
、教师,建立园长、教师考核和资格审定制度;(五)办好示范性幼儿园;(六)指导幼儿教育科学研究工作。
卫生部门负责拟订有关幼儿园卫生保健方面的法规和规章制度,对幼儿园卫生保健业务工作进行指导。
计划部门负责将幼儿教育事业发展和建设等列入各级计划。
财政部门负责会同有关部门研究制订有关幼儿教育事业经费开支的制度和规定。
劳动人事部门负责会同有关部门研究制订幼儿园工作人员的有关编制、工资、劳动保护、福利待遇等方面的制度和规定。
城乡建设环境保护部门负责统一规划与居住人口相适应的幼儿园设施,并督促有关部门和单位进行建设。
轻工、纺织、商业部门按各自的分工,负责幼儿食品、服装、鞋帽、文化教育用品、卫生生活用具和教具、玩具的研制、生产和供应。
幼儿园的行政领导由主办单位负责。
二、做好幼儿教育工作,需要动员全社会及各有关部门、有关方面互相配合,密切合作。国家有关部门的协调工作,按以下办法进行:
(一)有关幼儿教育工作中的重大政策问题,由国家教委牵头,有关部门参加,共同研究。
(二)属于各主管部门分工负责的工作,又需同其它部门共同研究的重要问题,由主管部门牵头,有关部门参加。
三、幼儿教育事业主要由地方负责,各级地方人民政府应切实加强对幼儿教育工作的领导,制订规划,认真实施,积极推进幼儿教育事业的发展。
以上报告如无不妥,请批转执行。



1987年10月15日